传唤不属于强制措施吗？

   一、基本案情
       2004年3月某天晚上10时许，被告人王春明在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田永忠停放在此处的海陵二轮摩托车1辆，经鉴定该车价值1960元。同年5月份，被告人王春明在得知该车车主是田永忠后，向田永忠所要500元现金后将摩托车退还给了田永忠。同年5月14日，被告人王春明被传唤到公安机关后，主动交待了上述犯罪事实。
       二、主要问题
      １、被公安机关口头或电话传唤到案，能否认定为“自动投案”？
      ２、犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首？
       三、裁判理由
       根据刑法第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的固定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。司法实践中，经常遇到公安机关根据被害人的举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交待了自己的犯罪行为。这种情况是否应认定为自首，往往有争议。本案审理过程中，对于被告人王春明的行为是否认定自首，就存在着不同意见。
      我们认为，对于公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。
       首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是在使用传票通知犯罪嫌疑人的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强调犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制错措施之内。
       其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
       综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。
       对自首认定中常见问题的解析（一）
       实务问题：自首是司法实践中较为常见、又非常复杂、争议较大的问题。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）用七个条文对此作了细化规定。2010年12月27日，最高人民法院根据新时期新形式又印发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发［2010］60号，以下简称《意见》。根据《解释》自动投案可分为两种，第一种是典型的自动投案“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动投案”；第二种是视为自动投案的情形，虽然不完全具备典型自动投案的特征，但体现了投案主动性和自愿性的本质属性。但在实践适用的过程中，由于大量的案件都是“传唤到案”，而对传唤到案是否具备到案的主动性争论较大，比如《刑事审判参考》第45期第354号指导性案例“王春明盗窃案”，被告人被侦查机关传唤到案被认定到案的主动性。而浙江省人民法院、浙江省人民检察院《关于严格依法认定自首的通知》浙高法（2007）248号规定：犯罪人已被发觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取其他强制措施之前主动投案的才能认定为自首，将传唤到案排除在主动性之外。那么，传唤是否属于强制措施以及省院的指导性意见是否和司法解释冲突（以下讨论，皆假设侦查机关已经确定了行为人有犯罪嫌疑，并且到案后都能如实供述）。
       一、笔者认为，部分传唤具有强制的属性（仅指在场传唤即时到案型，实际为现场抓获型），具体阐述如下：
       1、传唤的类型（分为行政传唤和刑事传唤）。实务案件中，公安机关有时候会使用行政传唤通知书，有时候则是刑事传唤通知书，这是公安机关根据案件有无进入刑事立案进行区分的，也就是涉及到侦查启动的标志问题，对公安而言只有刑事立案了，才能开具刑事传唤通知书，笔录文书的抬头为“讯问笔录”，未立案之前通常采用的是行政传唤通知书和“询问笔录”。笔者认为，刑事侦查启动的标志并不是以立案为标准，而应当从初查开始，不管是行政传唤还是刑事传唤，不管是“讯问笔录”还是“询问笔录”，必须进行实质认定。实务中比如伤害案件，轻伤鉴定结果的出具需要经过一段时间，而查证工作已经实质开展，并不是靠是否立案来判断是否有“犯罪嫌疑”，也并不是靠“讯问笔录”来认定是否受到了讯问。
       2、传唤的方式（分为书面传唤和口头传唤）。在行政传唤和刑事传唤中，书面传唤和口头传唤适用的情况是一样的，根据《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》，传唤只有2种方式。1、书面形式：应当出示传唤证和侦查人员的工作证件，并责令其在传唤证上签名、捺指印；2、口头形式：对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，并将传唤的原因和依据告知被传唤人。应当注意的是，口头形式的适用，只在现场发现犯罪嫌疑人时才能适用。
       3、传唤要求到案的时间（分为即时到案和非即时到案）。无论是书面传唤还是口头传唤，实务中在到案的时间要求上有二种情况。1、民警找到行为人后当场传唤到办案地点。2、民警找到行为人后，告知行为人在将来的某个时间到具体的办案地点报到。
       综上，对传唤性质的剖析，我们不难得出：1、要求即时归案型的传唤具有强制属性（包括书面和口头，实际上为抓获型），其他非即时到案型的传唤不具有强制性，其到案仍然具有主动性。所谓即时归案型，是侦查人员找到行为人后要求将行为人带回办案场所，不管是口头传唤还是书面传唤，也不管是行政传唤还是刑事传唤，根据公安机关行政、刑事办案规定，如果嫌疑人拒绝到案，公安机关可以采用行政拘传或者刑事拘传的措施，也就是当侦查机关找到行为人后要求即时归案的，行为人已经受到了实质的强制，到案不具有任何的主动性。2、“电话通知”到案并不属于“传唤”到案的类型，到案具有主动性。根据公安机关的办案规定，传唤只有书面和口头二种形式，而且都需要当面当场对行为人宣布，电话通知不属于口头传唤，电话通知本质上是公安机关的非正式通知，通知的潜在内容实为心里博弈：本局已经对此事进行了调查，建议你主动过来到案，不到案会网上追捕，你自己权衡利弊。当然电话通知只会用在公安机关有自信嫌疑人不会逃跑的小案件，嫌疑人自己也觉得这么小的案件逃跑不合算，还是主动归案划算。
       二、应正确理解《（2007年）浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于严格依法认定自首的通知》。
       该意见中虽然将“传唤到案”排除到案的主动性，但是不能机械的扩大理解，实践中部分法院甚至机械到了认为电话通知是属于口头传唤一种，根据该意见一律不认定为投案主动性，我们可以用“通缉令”和“电话通知”进行对比，如果颁布了全国通缉令，全国范围内公开告知犯罪嫌疑人正在全力追捕你，而犯罪嫌疑人此时去公安投案无疑会被认定为主动性，由此说明“电话通知”的强制力要比“通缉令”强，这是令人难以理解的，实践中行为人接到“电话通知”后为什么都会选择去投案，那是因为电话通知往往适用的是轻型犯罪案件，行为人衡量再三后认为潜逃的成本过高，所以会选择投案，但这并不代表他是受到了强制后的无奈之举。所以，省院的指导性意见中“传唤到案”仅指上述分析中具有强制性的“现场传唤即时到案型”（实际上为现场抓获型，因为抓获型的传唤是毫无争议的，所以98年司法解释中未将该情况列举进去）。而事实上，《刑事审判参考》“王春明盗窃案”的“传唤到案”情况也是属于“电话通知”其到案，而大部分文章都将它笼统的归纳为“传唤到案”，从而机械的适用并导致混乱。
       电话通知到案能否认定自首
       作者：张铁军、徐志豪（北京市西城区人民检察院）
       来源：《人民检察》2014年11月（下半月刊）
       当前刑事司法中，侦查机关通知犯罪嫌疑人到案的方式主要包括传唤、拘传等，并没有规定电话通知到案这一方式。但在实践中，侦查机关在确定某人是犯罪嫌疑人的情况下，往往会以电话通知的方式，要求犯罪嫌疑人到案，但对其适用及如何认定自首在实践中却有着不同的认识。
       一、电话通知到案供述能否认定为自首
       笔者认为，电话通知到案不具有限制人身自由的效力，犯罪嫌疑人接电话通知后自行按照指定的时间到达指定地点接受讯问，实际上是按自己意愿主动投案的行为，符合刑法中构成自首的相关规定。
       二、电话通知到案后存在的问题
       电话通知到案在实践中被广泛使用，司法实务中被认定自首的案件中，电话通知到案类也占有较大比重。但此类案件在认定自首中主要存在以下问题。
       1.适用范围过于宽泛。不仅涉及的罪名较为分散，对适用的对象也往往不加区分，对于一些本应立即拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，办案人员也经常使用电话通知的方式使犯罪嫌疑人到案。另外，还有一部分案件属于共同犯罪，对于这些犯罪嫌疑人适用电话通知，难以避免出现串供、毁灭证据、逃跑的可能，
       2.报批审查程序不严。刑诉法中传唤及强制措施的适用，均有严格的程序要求，以保障法律适用的规范和准确。电话通知到案的适用则随意性较大，是否适用电话通知到案大都由办案人员自主决定，缺少严格的报批审查程序。
       3.到案文书记载不规范。犯罪嫌疑人因电话通知到案后，办案人员一般会立即对其进行讯问，对犯罪事实清楚的会立即采取刑事拘留或其他强制措施，通常导致犯罪嫌疑人到案情况没有正式法律文书记载或反映，难以认定犯罪嫌疑人是否系自动投案。
       4.对自首的认定造成影响。一方面，电话通知到案在实践中可能造成办案人员与犯罪嫌疑人达成某种交易或妥协，不利于严格执法；另一方面，由于大量使用电话通知到案的手段，造成认定自首的案件增多。
       三、电话通知到案规范适用及认定的建议
       1.只能适用于轻微犯罪且无同案犯的犯罪嫌疑人。电话通知到案应适用于罪行较轻，社会危害性不大的犯罪嫌疑人，且刑期在三年以下有期徒刑的。这部分行为人再犯可能性小，接到电话通知后，基本能自动到案并如实供述犯罪事实。
       2.应规范电话通知到案的程序。应参考强制措施报批程序的规定，对电话通知到案建立规范的报批程序。犯罪嫌疑人到案后，侦查机关在讯问笔录中应当注明到案的时间、地点和方式，完善认定自首的证据材料。如果犯罪嫌疑人被通知后拒绝到案，侦查机关应当立即对其采取强制措施。
       3.应规范到案后的第一次讯问。犯罪嫌疑人经电话通知到案接受第一次讯问就如实供述的，可以认定为自首。如虽经电话通知到案，但在第一次讯问时未如实供述的，或者在司法机关采取强制措施后才如实供述的，不能认定为自首。
      4.能否获得从宽处理需从严把握。虽然电话通知到案可以被认定为自首，但犯罪嫌疑人能否获得从宽处理则要综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境、交代犯罪的完整性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从宽及从宽的幅度。