刑法第二十三条--犯罪未遂

《刑法》第二十三条　【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次关于犯罪未遂的刑法理论与司法解释：

高铭暄《刑法学》第九版P139页：故意犯罪的停止形态，按其停止下来是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：一是犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态。二是犯罪的未完成形态。在犯罪的未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或其距离犯罪完成的远近等情况的不同，进一步再区分为犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态。

张明楷《刑法学》第五版P330页：本书将犯罪预备阶段、犯罪未遂、犯罪中止称为犯罪的特殊形态。这些特殊形态与既遂形态，合称为故意犯罪形态。

P331页刑法理论通常将故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态，即犯罪既遂是完成形态，犯罪预备、未遂与中止是未完成形态。

犯罪形态与犯罪阶段的关系。故意犯罪既存在形态，也存在阶段。故意犯罪行为是一个过程，由星湖连接的预备阶段与实行阶段组成。在预备阶段只能出现犯罪预备与中止形态，在实行阶段只能出现犯罪未遂、中止与既遂形态。

特殊形态与犯罪构成的关系。犯罪构成所要回答的，行为符合哪些要件才能成立犯罪，它标明罪与非罪的界限、此罪与彼罪的关系。犯罪的特殊形态，当然以行为符合犯罪构成为前提。显然，如果使用以既遂为模式的犯罪构成概念，只有犯罪既遂完全符合犯罪构成，最为特殊形态的犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，就不完全符合犯罪构成。于是，不得不认为犯罪的特殊形态符合“修正的犯罪构成”。如果使用成立犯罪的最低标准意义上的犯罪构成概念，那么，犯罪的特殊形态（未完成形态），都完全符合犯罪构成。

P342-344页：什么是着手？本书采取结果说，也可以表述为危险结果说。犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成立未遂犯。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为；故侵害法益的危险达到达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。所以，未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断。例如：为了诈骗公私财物而伪造文书的，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。

一连串行为的着手。行为人为了实现构成要件的结果，计划了一连串的行为时，应当如何认定着手？例如，甲为了杀害乙，计划首先将乙关在房间里，然后利用煤气使乙昏迷，最后勒乙的脖子。对此，应当在什么时间点认定为杀人的着手？首先要判断行为从什么时候起具有导致结果发生的紧迫危险，其次要判断行为人是否认识到该行为会发生结果。换言之，只要行为具有导致结果发生的紧迫危险，而且行为人具有通过（利用）该行为实现结果的意思，就应认定为着手，而不能完全按照行为人的计划认定为着手。据此，上述甲将乙关在房间时还不是杀人的着手，但利用煤气使乙昏迷时，则是杀人的着手。

周光权《刑法总论》第三版P274页：着手实行犯罪，是犯罪未遂成立的首要条件。是否“着手”是区分预备、未遂的分水岭。如何判断“着手”，有时非常困难。

刑法主观主义坚持主观说，认为实行的着手不能置行为人的主观方面于不顾，应当以行为者的内心意思为着手与预备区别的标准，表现犯罪意思的行为开始实施即为着手。主观说的判断标准并不明确，并且存在提前认定着手，从而扩大犯罪未遂范围的危险。

客观说又有两种具体主张：

（1）形式客观说认为，开始实施符合分则犯罪构成要件的实行行为就是着手。形式客观说是我国刑法学的通说，但此观点不解决实际问题，因为这种形式的客观说没有从实质上回答什么叫实行行为，也没有回答什么是着手和如何认定着手。

（2）实质客观说认为，开始实施对刑法所保护的法益有直接或者紧迫危险的行为的，才可视为犯罪的着手。

我基于行为无价值二元论的立场，承认混合说。只有根据行为人的犯罪计划或想象，行为对法益有直接危险时才是着手。

（2003年）全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

二、关于贪污罪
(一)贪污罪既遂与未遂的认定
贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。