关于想象竞合犯的刑法理论与司法解释

由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次关于想象竞合犯的刑法理论与司法解释：

高铭暄《刑法学》第九版P182-183页：想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，通说认为，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。如开一枪，打死甲，打伤乙。对想象竞合犯，《日本刑法典》第54条明文规定：“一个行为同时触犯两个以上罪······按照其最重的刑罚处断。”我国刑法没有规定想象竞合犯，但在刑法理论上一直是承认的，并为司法实践所接受。

2.想象竞合犯的要件

（1）行为人只实施了一个行为。如果是实施了数个行为则不可能构成想象竞合犯。

（2）一个行为触犯了数个罪名。如果是作为犯罪手段的行为或者结果的行为分别触犯不同的罪名，则构成牵连犯。

一种意见认为，想象竞合犯分为异种类的想象竞合犯和同种类的想象竞合犯两种，前者是指一个行为触犯不同种的数个罪名，如开一枪杀死一人，伤害一人，即一个行为触犯杀人罪和伤害罪两个罪名。后者指一个行为触犯同种的数个罪名，如开一枪打死二人，触犯两个杀人罪。

另一种意见认为，想象竞合犯只能是一个行为触犯不同种的数个罪名，触犯数个同种罪名，不能构成想象竞合犯。我们赞同后一种观点。同种类的想象竞合犯，在确定行为的罪名上不发生疑问，因而将它作为想象竞合犯，对审判工作没有实际意义。

对于想象竞合犯，我国刑法理论界通说主张按“从一重处断原则”处理。

4.想象竞合犯与法规竞合

法规竞合，或称法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用一个刑法规范的情况。例如，某甲处于抢劫枪支、弹药的故意，实行了抢劫枪支、弹药的行为，同时触犯了我国《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药罪和第263条规定的抢劫罪，而抢劫枪支、弹药罪的构成就为抢劫罪的构成所包容，实际上只构成抢劫枪支、弹药罪。这就是法规竞合。

两者的区别在于：

（1）法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一个结果；想象竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和说个结果。

（2）法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过，产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。

（3）法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包含另一规范的犯罪构成的关系；想象竞合犯，一行为触犯规定数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。

（4）法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法等原则来解决；想象竞合犯，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。

张明楷《刑法学》第五版P460页:在德国，某个可罚行为的不法内容能够由一个法条予以充分、全面评价时，就适用该法条而排除其他法条的适用，此时便是法条竞合。但是，我国刑法理论已经将法条竞合限定为法条之间具有包容与交叉的情形。这可谓约定俗成，再改变这一形式标准并不合适。

德国没有牵连犯的概念，牵连犯的现象大多分别属于德国的想象竞合与法条竞合中的吸收关系，少数情形属于实质竞合。我国刑法理论与司法实践普遍使用牵连犯的概念。

张明楷《刑法学》第五版P485页

想象竞合犯与法条竞合的区别：

第一，在法条竞合的特别关系中，当减轻法条属于特别法条时，根据特别法优于普通法的原则，不能从一重罪论处，必须适用减轻法条。

第二，即使对于法条竞合的其他关系（如补充关系、吸收关系）适用重法条，但法条竞合时只能适用一个法条，其他法条被排斥适用。

张明楷《刑法学》第五版P483-487页

想象竞合的明示机能，是指想象竞合并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条，在判决中应当明示被告人的行为触犯数个罪名。

一般来说，故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条。如果认定杀人罪导致处罚轻，因而不能评价特殊伤害的不法内容时，就不得按照法条竞合处理，而应认定为想象竞合，按特殊的伤害既遂量刑。如：行为人以特别残忍手段实施杀人行为致人重伤造成严重残疾时，如果按照特别法条认定为故意杀人未遂，就会对行为人从轻或者减轻处罚。然而，这样的处罚不能充分评价行为人“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的不法内容，所以，此时应认定为想象竞合，从一重罪处罚。