关于罪数区分的刑法理论与司法解释

由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次关于罪数区分的刑法理论与司法解释：

张明楷《刑法学》第五版P461页：本书借鉴日本的罪数轮体系，将罪数的诸形态区分为单纯的一罪（包括连续犯、法条竞合等）、包括的一罪、科刑的一罪（包括想象竞合、不并罚的牵连犯）、并罚的数罪。

包括的一罪，是指对行为进行孤立的评价，可能得出数罪的结论，但如果进行整体评价，只需要适用一个刑法分则条文的情形。

科刑的一罪，是指行为构成数个犯罪，应当适用数个刑法分则条文，但只需要适用一个重法定刑的情形。

张明楷《刑法学》第五版P478-483页：包括的一罪有：连续犯（如行为人连续诈骗）、集合犯【包括常习犯（我国刑法没有规定常习犯）、职业犯（如非法行医罪）、营业犯（如以赌博为业的行为）】、发展犯、附随犯。

科刑的一罪包括想象竞合犯、牵连犯。

想象竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的情况。如盗窃珍贵文物的一部分，造成珍贵文物毁损的，同事触犯盗窃罪与故意毁坏财物罪。我国刑法总则没有明文规定想象竞合犯，但刑法理论普遍承认这一概念。

想象竞合犯具有以下两个特征：

1.行为人只是实施了一个行为。

2.一个行为必须触犯数罪名。

张明楷《刑法学》第五版P483-491页：想象竞合的明示机能，是指想象竞合并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条，在判决中应当明示被告人的行为触犯数个罪名。

一般来说，故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条。如果认定杀人罪导致处罚轻，因而不能评价特殊伤害的不法内容时，就不得按照法条竞合处理，而应认定为想象竞合，按特殊的伤害既遂量刑。如：行为人以特别残忍手段实施杀人行为致人重伤造成严重残疾时，如果按照特别法条认定为故意杀人未遂，就会对行为人从轻或者减轻处罚。然而，这样的处罚不能充分评价行为人“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的不法内容，所以，此时应认定为想象竞合，从一重罪处罚。

牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。如：伪造国家机关公文的方法（手段行为）骗取公私财物（目的行为）的，被认为是牵连犯。再如：绑架他人（原因行为）后勒索到财物（结果行为）的，也是牵连犯。

牵连犯有两个特征：

1.必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名。

2.数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。

关于牵连关系，理论上有不同的主张。本书认为，如果承认牵连犯的概念，则应采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。例如：非法侵入住宅杀人的，宜认定为牵连犯；但非法盗窃枪支后杀人的，不宜认定为牵连犯，应数罪并罚。再如：伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯，而应数罪并罚。

采取类型说的是指理由是，牵连犯事实上存在两个行为，原本成立数罪应当并罚，只是由于手段行为与目的行为、结果行为与原因行为之间具有密切关联性，行为人实施该目的行为时通常会使用该手段行为，实施该原因行为时通常会实施该结果行为，才不实行数罪并罚。如果将不具有类型性关联的行为均认定为牵连犯，必然导致罪刑不相适应。

按照本书观点，在牵连犯的场合，判决书也必须明确指出行为触犯数罪（可谓牵连犯的明示机能），从而有利于实现特殊预防与一般预防。

张明楷《刑法学》第五版第459页：我国刑法总则没有规定数罪的区分标准与并罚标准，分则条文的规定则缺乏统一性。如：司法工作人员因收受贿赂而徇私枉法的，符合刑法第399条规定的徇私枉法罪的犯罪构成和第385条规定的受贿罪的犯罪构成，但刑法第399条第4款规定对这种行为依照处罚较重的规定定罪处罚。既然是特殊规定，就不一定有规律可循（参见刑法第157条第2款与第321条第3款）。所以，对于并罚与否的问题，必须注意刑法分则的相关规定。