关于法律拟制的刑法理论与司法解释

由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次关于法律拟制的刑法理论与司法解释：

张明楷《刑法学》第五版P675页：法律拟制（或称法定拟制）的特点是，将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力相威胁的，依照本法第363条的规定定罪处罚。”此即法律拟制。

刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：

（1）形式上（外在）的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。

（2）实质上（内在）的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。

法律拟制不同于司法拟制。刑法条文并没有规定“任何人都知道刑法”。在面对行为人确实不可能知道自己的行为违反了刑法，进而实施了违法刑法的行为的案件时，倘若法官以“任何人都知道刑法”为由，依然认定行为人有罪，那么，其中“任何人都知道刑法”就可谓一种司法拟制。不能因为刑法上存在法律拟制，就对所有司法拟制持肯定态度。例如，“任何人都知道刑法”的司法拟制就不具有合理性。依据之一拟制，即使不具有违法性认识可能性的人，也要承担刑事责任，这便违反了责任主义原理。