吸收法的刑法理论与司法解释

由于刑法理论每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次关于吸收法的刑法理论与司法解释：

传统的吸收犯与牵连犯有许多交叉之处，难以区分。有人认为，一罪吸收他罪，是因为“一罪之构成要件为他罪所当然包括，或所犯之罪为他罪必然得由之方法或当然可得之结果”。但对于什么样的方法为“必然得由之方法”，什么样的结果为“当然可得之结果”，缺乏判断标准。虽然有人主张以犯罪构成的主观方面去判断一罪是否是实现他罪之目的的必由之方法或是否是实现他罪之目的的必得之结果。这种标准，将一种犯罪形态的成立任由犯罪人解释，而且仅从主观方面去找根据，很难说不会带有片面性。

高铭暄《刑法学》第九版P192页：

吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。例如，非法制造枪支、弹药，事后藏于家中。前一行为构成非法制造枪支、弹药罪，后一行为构成私藏枪支、弹药罪。前一犯罪行为吸收后一犯罪行为，仅仅成立非法制造枪支、弹药罪，私藏枪支、弹药罪被吸收不再论罪。这就是吸收犯。

吸收关系有哪几种，在刑法理论上意见颇不一致，但大多数认为有如下三种：

第一，重行为吸收轻行为。

第二，实行行为吸收预备行为。为了使用伪造的信用卡诈骗财物，自己先伪造信用卡，伪造之后使用伪造的信用卡诈骗大量财物。伪造信用卡是信用卡诈骗罪的预备行为，触犯了伪造金融票证罪，其后使用伪造的信用卡诈骗财物的行为是实行行为，触犯了信用卡诈骗罪，实行行为吸收预备行为，仅依信用卡诈骗罪定罪处刑。

第三，主行为吸收从行为。先教唆或帮助他人犯罪，随后又参与共同实行犯罪，其教唆行为或帮助行为，应为共同实行行为所吸收。先教唆他人犯罪，后又帮助他人犯罪，帮助行为为教唆行为所吸收，应以教唆犯罪处断，而依该罪的主犯量刑。

对吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。