（2021）桂01刑终769号谢某某犯帮助信息网络犯罪活动罪刑事

​案由    帮助信息网络犯罪活动   

案号    （2021）桂01刑终769号   

南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人谢某某犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2021年9月26日作出（2021）桂0102刑初403号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人谢某某，听取了南宁市人民检察院检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

南宁市兴宁区人民法院（2021）桂0102刑初403号刑事判决认定：2021年3月以来，被告人谢某某明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下将其名下的五张银行卡（分别为：招商银行，账号：6214********；中国邮政储蓄银行，账号：6217********；广西农村信用社，账号：6231********；中国建设银行，账号：6217********；中国工商银行，账号：6215********）提供给他人使用，并伙同他人在南宁市兴宁区操作银行卡接收、转移资金，在案证据证实谢某某提供的五张银行卡收到包括被害人陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄂某、乔某被诈骗的钱款共计人民币244980元。被告人谢某某于2021年5月26日经公安机关通知主动到案，到案后如实供述其主要犯罪事实。

原审判决认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、户籍证明、抓获经过、谢某某银行卡涉案资金明细、呈请立案报告书、报案材料、调取证据通知书、谢某某名下银行卡交易明细、转账记录、情况说明，证人乔某、陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄂某的证言，被告人谢某某的供述与辩解。谢某某在一审审理期间对公诉机关指控的事实及相关证据均无异议，并自愿认罪认罚。

原审法院认为，被告人谢某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，其具有自首的从轻情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条第一款,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，以被告人谢某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。

上诉人（原审被告人）谢某某提出上诉意见称:1.其只是将本人的银行卡和银行卡绑定的手机号一并出卖给上家，并未参与上家的其他操作行为；2.其是在出卖的银行卡被封卡且有银行工作人员电话通知后，才知道其银行卡从事了违法交易；3.其因受到上家威胁，未将自己出卖银行卡还获利100元的情况如实供述。综上，其不是在明知上家犯罪的情况下伙同他人操作银行卡接收、转移资金，请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人（原审被告人）谢某某在二审审理过程中，未提交新的证据。

南宁市人民检察院认为：

（一）一审判决认定的证据来源合法，取得程序正当，并经一审庭审质证，内容客观真实。

（二）一审判决认定的证据足以证明本案的犯罪事实。

上诉人（原审被告人）谢某某的供述、证人乔某、陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄂某的证言、银行流水等证据，证明谢某某明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下将其名下的五张银行卡提供给他人使用，并伙同他人在南宁市兴宁区操作银行卡接收、转移资金，在案证据证实谢某某提供的五张银行卡包括上述被害人被诈骗的钱款共计人民币244980元；谢某某的户籍证明，证明其犯罪时已达完全刑事责任年龄。谢某某认为自己并非在明知上家犯罪活动的情况下伙同他人操作银行卡接收、转移资金的上诉理由不能成立。

（三）上诉人谢某某接收、转移资金的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，一审判决认定帮助信息网络犯罪活动罪的罪名不当，并导致量刑不当。

第一，在案证据证实上诉人谢某某在知道所接收的钱款可能来源于网络赌博或者其他违法犯罪所得的情况下，仍然按照上家的指令将涉案账户内违法犯罪所得的资金进行转移。根据《中华人民共和国刑法》“第二百八十七条之二第一款、第三百一十二条第一款的规定，谢某某的行为既是为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为，也是对他人的犯罪所得予以转移的行为。

根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第三款、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一条第二款的规定，应当择一重罪处罚。

第二，本案认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的处罚要重于帮助信息网络犯罪活动罪的处罚，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究谢某某的刑事责任。

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，本案中，在案证据能够证实谢某某提供的五张银行卡包括陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄂某、乔某被诈骗的钱款共计人民币244980元，达到支付结算金额20万元以上的追诉标准。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，应当以帮助信息网络犯罪活动罪处“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。

《关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，本案中，谢某某帮助转移犯罪所得钱款共计人民币244980元，达到“情节严重”的标准。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，处罚要重于帮助信息网络犯罪活动罪。

第三，一审判决适用罪名有误，虽然对上诉人、原审被告人的量刑不当，但不得加重刑罚。

一审判决认定谢某某构成帮助信息网络犯罪活动罪，具有自首的从轻情节，对谢某某以帮助信息网络犯罪活动罪在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的幅度内量刑不当，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。但是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条的规定，在认定罪名改变为掩饰、隐瞒犯罪所得罪之后，不得加重上诉人的刑罚。

（四）一审审判程序未发现违法法律规定的情形。

综上所述，南宁市兴宁区人民法院于2021年9月26日作出（2021）桂0102刑初403号刑事判决，认定上诉人谢某某犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定罪名应当变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，建议二审法院依法裁判。

经二审审理查明：2021年3月以来，上诉人（原审被告人）谢某某明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下将其名下的五张银行卡（分别为：招商银行，账号：6214********；中国邮政储蓄银行，账号：6217********；广西农村信用社，账号：6231********；中国建设银行，账号：6217********；中国工商银行，账号：6215********）提供给他人使用，并在南宁市兴宁区操作银行卡接收、转移资金。谢某某提供的五张银行卡收到包括被害人陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄢某、乔某被诈骗的钱款共计人民币244980元。2021年5月26日谢某某经传唤主动到公安机关投案。

证明上述事实的证据有：

1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证明本案经公安机关排查线索发现后，于2021年5月26日决定立案侦查。

2.抓获经过，证明谢某某经公安机关电话传唤后，于2021年5月26日主动投案。

3.户籍证明，证实谢某某的基本身份情况，其作案时已达负完全刑事责任年龄。

4.谢某某银行卡涉案资金明细，证明：（1）谢某某名下6215××××5571工商银行账户于2021年3月25日收到乔某账户转入的30000元，该账户2021年3月1日至2021年5月20日收入累计金额43786.35元、支出累计金额43785.11元；（2）谢某某名下6214××××4532招商银行账户于2021年3月25日收到王某1账户转入50000元、次日收到赵某1账户转入20000元，2021年4月6日收到陈某1账户转入49980元；（3）谢某某名下6217××××2752中国邮政储蓄银行账户于2021年4月6日收到王某2账户转入3000元、陈某2账户转入10000元，次日收到邱某账户转入12000元；（4）谢某某名下6217××××5919建设银行账户于2021年4月5日收到鄢某账户转入50000元；（5）谢某某名下6231××××5033广西农村信用社账户于2021年4月6日收到赵某2账户转入20000元。

5.呈请立案报告书、报案材料、调取证据通知书、谢某某名下银行卡交易明细、转账记录、情况说明，证人乔某、陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄂某的证言，证明：（1）郑州市公安局航空港实验区分局于2021年3月28日决定对乔某被诈骗案立案侦查，乔某报称被诈骗金额共计141800元；（2）湖北省浠水县公安局于2021年4月7日决定对陈某1被诈骗案立案侦查，陈某1报称被诈骗金额共计88980元；（3）2021年4月3日哈尔滨市南岗分局决定对王某1被电信诈骗案立案侦查，王某1报称被诈骗金额共计481371.85元；（4）西安市公安局高新分局决定对赵某1被诈骗案立案侦查，赵某1报称被诈骗金额共计185577元；（5）2021年5月8日山东省临清市公安局决定对万冬青被诈骗案立案侦查，王某2报称被诈骗金额共计250515元；（6）2021年4月15日安陆市公安局决定对邱某被诈骗案立案侦查，邱某报称被诈骗金额共计42000元；（7）2021年4月10日昆明市公安局西山分局决定对陈某2被诈骗案立案侦查，陈某2报称被诈骗金额共计87000元；（8）2021年4月7日山西省平遥县公安局决定对赵某2被电信诈骗案立案侦查，赵某2报称被诈骗金额共计20000元；（9）2021年4月12日临湘市公安局决定对鄢某被网络诈骗案立案侦查，鄢某报称被诈骗金额共计287606元。

6.上诉人谢某某供述称，2021年3月25日至同年4月7日期间，其为了提高银行卡信用额度用于贷款买车，就将自己名下6214××××4532招商银行、6217××××2752中国邮政储蓄银行、6231××××5033广西农村信用社、6217××××5919中国建设银行、6215××××5571中国工商银行，共5张银行卡交给以前的同事刘震帮刷流水。刘震帮其刷流水的时候也需要其在旁边，刘震先从别的地方收款到其银行卡后，再通过其人脸识别将卡内的钱转账到其他人的银行账号。每一张银行卡每日的转账额度使用完毕后，刘震就换其的另外一张银行卡重复收款、转账并让其进行人脸识别等操作。刘震使用其银行卡期间管其吃饭等花销，偶尔会给其30元左右的路费。刘震告诉其进入其银行卡然后转出的这些大额资金都是网络赌博人员进行下注转来的钱，用其的银行卡充当平台客服指定的收款账户。其没有刘震的电话号码，他的微信号也删除了。其在办理银行卡时，银行工作人员已告知其不能将卡专卖给他人，或将卡给他人使用，其也签署了相关承诺书。

以上证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观。故，对上述证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）谢某某明知是电信网络诈骗犯罪所得，仍为他人接收、转移资金，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。谢某某作案后主动向公安机关投案，归案后能够如实供述自己的罪行，是自首，依法可对其从轻或者减轻处罚。

对于上诉人、原审被告人提出的辩解以及南宁市人民检察院提出的检察意见，根据已查明的事实及在案证据，综合评判如下：

（一）关于事实认定及法律适用问题

经查，在案证据能证明，谢某某明知是他人实施网络违法犯罪活动的资金，仍帮助接收、转移，在所转移的资金中有电信网络诈骗被害人陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄢某、乔某诈骗的资金共计244980元的事实。

谢某某明知是他人犯罪所得而予以转移的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；且根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”的规定应当认定为“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。谢某某的行为同时触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款和三百二十一条第一款的规定分别构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第三款的规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，而依照法律规定掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚较重，即应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对谢某某定罪处罚。

综上，对于南宁市人民检察院提出“一审判决适用罪名错误，建议二审法院依法变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的检察意见，符合法律规定，予以采纳。对于谢某某提出“其只是将本人的银行卡和银行卡绑定的手机号一并出卖给上家，并未参与上家的其他操作行为，以及其伙同他人操作银行卡接收、转移资金时并不明知上家犯罪的情况”的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。

（二）关于量刑问题

经查，谢某某掩饰、隐瞒他人犯罪所得收益244980元，情节严重，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑判处刑罚；鉴于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条的规定，因本案仅为被告人谢某某上诉的案件，故在二审审理阶段不得加重对谢某某的刑罚。对于谢某某提出请求二审法院对其改判轻刑的上诉意见，不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。唯适用法律错误，导致定罪错误，应予以纠正。对于南宁市人民检察院提出的检察意见，本院已予充分考量。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百八十七条之二第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第（二）项、第二百三十七条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条之规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2021）桂0102刑初403号刑事判决，即被告人谢某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。

二、上诉人（原审被告人）被告人谢某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年5月26日起至2022年7月25日止；罚金于判决生效后十日内向南宁市兴宁区人民法院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳）

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　阳

审 判 员　　刘　娥

审 判 员　　王肖虎

二〇二一年十二月十六日

法官助理　　容　骅

书 记 员　　江　雨