口交、手淫尚属于卖淫罪中的“卖淫”吗？

       卖淫，就其常态而言，是指女性以营利为目的，从事性交易的行为，但随着时代的发展、社会生活状况的变化，卖淫中的“性交易”的外延进一步扩展，但在司法实践中究竟如何界定，仍不乏争议。本文特对此作如下梳理。

       一、治安法规中的“卖淫”

       2001年2月18日，公安部在对广西壮族自治区公安厅的批复中，明确“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。

        附：公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复（公复字〔2001〕4号）

广西壮族自治区公安厅：
       你厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》（桂公传发〔2001〕35号）收悉。现批复如下：
       根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
       自本批复下发之日起，《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔1995〕6号）同时废止。

       2003年5月22日，浙江省法制办又向国务院法制办就公安部批复的合法性进一步请示，国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》中，对卖淫嫖娼的含义进行了解释，“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”该复函征求了全国人大常委会法工委意见，全国人大常委会法工委认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001] 4号批复的内容与法律的规定是一致的”。
       附：国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函（ 国法函〔2003〕155号）

浙江省人民政府法制办公室：
       你办《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》（浙府法[2003]5号）收悉。我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。
       二、刑法中的“卖淫”
       刑法第三百五十八条、第三百五十九条属于空白罪状，只规定了组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫要如何追究刑事责任，但是并未界定何为“卖淫”。有观点认为，既然是空白罪状，应当按照通常做法，参照治安法规来理解“卖淫”的内涵与外延。但此观点并未获最高司法机关支持。
       最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。

       据最高人民法院主持相关司法解释起草工作的胡云腾大法官介绍：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”（参见链接《胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用》）。

       可见，最高司法机关出于控制刑法打击面，贯彻刑法谦抑原则的考虑，对刑法上的“卖淫”作了一定限定，由此，它也就与作为治安处罚对象的“卖淫”，在内涵与外延上有了区分。
       三、地方司法机关的立场

       在司法实务中，多数法院坚持将提供口交、手淫等性服务的行为排除于犯罪之外。例如，2000年浙江省高院刑一庭、刑二庭出台《关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》，明确指出刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

       2012年湖南省株洲市石峰区人民法院审理的武文华等组织卖淫案，该案判决指出：“公诉机关认定各被告人组织或者协助组织他人从事手淫活动为组织、协助组织卖淫的行为，本院认为，卖淫行为是指以获取金钱、财物为目的，向不特定人提供性交或与性交具有相当性的性服务的行为，手淫不具有与性交行为的相当性，故将此认定为卖淫行为而论罪无法律依据，本院不予支持。公诉机关对指控各被告人组织卖淫犯罪情节严重所提供的证据不充分，不能认定，故本院不予支持。”（参见链接《法院：手淫不具有与性交行为的相当性所以不属于卖淫》）

       但也有一些地方司法机关将容留他人手淫的行为认定为“容留卖淫罪”。例如，上海市检察院在2003年10月23日对上海市宝山区人民检察院的答复中就明确提出：“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为,一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖淫嫖娼。沪检发[2000]122号《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行》第71条是就卖淫、嫖娼行为的本质特征作出规定，所列举的“性交、口交、肛交”等行为的具体形态，是对性行为特征的说明，而不是对性行为外延的限制。本案当事人以非法获利为目的，容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条规定的容留卖淫罪的行为特征。”

       再如，2011年5月，广东省江门市中级人民法院二审维持了辖区内鹤山市人民法院判决的容留手淫构成容留卖淫的案件。
       四、卖淫不限于女性实施
       与我国1979年刑法第169条引诱、容留妇女卖淫罪相比较，经修订的1997年刑法第359条引诱、容留、介绍卖淫罪，将行为对象由“妇女”改为“他人”，第358条规定的组织卖淫罪、协助组织卖淫罪也同样使用了“他人”的表述。
       “他人”是否包括男性，理论界和实践中曾有分歧：一种观点认为，介绍他人卖淫活动中的“他人”仅指妇女，或者包括妇女和幼女在内的所有女性，但不包括男性；另一种观点则认为“他人”既包括女性，也包括男性，这也是理论上多数人的观点。理由是新刑法中取消了“女性”这一特定限制，显然是扩大了犯罪对象的范围。
       1992年最高人民法院、最高人民检察院下发的《关于执行〈全国人大常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第9条第1项明确规定，“组织、协助组织、强迫、引诱、留容介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人”。根据此规定，男女之间的性交易都应认定为卖淫。但对于男性间的性交易如何认定，未能明确。

       2003年江苏省南京市第一次遇到同性卖淫案（李宁组织卖淫案），为确定此案的定性，江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，又向全国人大法工委作了汇报。2003年10月下旬，全国人大常委会法工委对此案作出口头答复：可以参照《刑法》第三百八十五条第一款第一项进行定罪量刑，该案的法律适用问题才得以解决。

       随后，多地法院判决了组织男性卖淫案件。例如，2003年7月，上海市长宁区人民法院判处一起组织男性卖淫案，被告人王某因犯组织卖淫罪被一审判处有期徒刑3年，并处罚金人民币3000元。2004年1月，上海还发生一起介绍男性卖淫案，“皮条客”邵某被判处有期徒刑1年。2004年6月11日，广州市越秀区人民法院分别对被告人刘某、周某组织男性卖淫的两宗案件进行一审宣判，判处被告人刘某有期徒刑5年，并处罚金1000元；判处被告人周某有期徒刑6年，并处罚金1000元，等等。

        从刑法规定看，既然卖淫相关犯罪并没有特指是女性提供性服务，其行为对象应该包括女人和男人。从实践来看，绝大多数卖淫者为女性，但不容忽视的是，在社会上确已出现一批以营利为目的出卖自己肉体的“男妓”，为了打击这类犯罪，也有必要将介绍卖淫的对象从妇女扩大至他人。从有关国际公约和外国刑法的规定看，关于惩治介绍他人卖淫犯罪的刑事立法例没，也大都将男人规定为此类犯罪的对象之一。例如，1949年12月2日联合国大会批准的《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》以及德国刑法典、法国刑法典、日本《卖淫防止法》等都有类似规定。所以，刑法将男性纳入本罪犯罪对象范围，不仅符合世界刑事立法的发展方向，也符合我国的现实国情，完全有客观依据和现实必要性。
       五、卖淫行为的司法限定

        从刑法规定看，未明确“卖淫”的含义，也没限于异性之间的性器官接触的性行为。但最高司法机关明确提出“口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的‘卖淫’”，有关司法文件又将卖淫的行为对象扩展至男性，而从实际看，同性之间的“卖淫”也不是传统意义的双方的性器官接触，也是一方用性器官，另一方采用非性器官接触(如肛交、手淫等方式)的方式进行卖淫活动，甚至在女性同性卖淫中只可能采用手淫、口淫等方式卖淫，而不可能采用其他方式。一些观点据此认为，“如果同性之间采用非性器官方式可以入罪，异性之间采用非性器官接触方式入罪则不应该有法律上的障碍，否则，就直接排斥了女性或者男性之间同性卖淫的存在，与现行司法实务相互矛盾。”

       “法有限而情无穷”，对于新出现的犯罪行为应当根据对法律所保护的法益（或社会关系）进行实质的解释。同其他任何社会现象一样，卖淫嫖娼的行为随着社会发展变化而显出不同的样态，卖淫的含义已经不仅仅是传统意义上的女性向男性卖淫，还包括了男性向女性卖淫以及男性之间的卖淫。从广义上说，卖淫的本质特征是提供有偿的性服务，只要具备这一特征就构成了卖淫行为。但立足于刑法谦抑原则，则需要对“卖淫”的内涵与外延加以限定。
       从目前的司法判例看，男性间的性交易属于“卖淫”，这虽然等同于认可同性间的性交易行为可以入罪，但考虑目前并未出现女性间的性交易行为被定罪处罚的判例，而后者的行为方式，主要是手淫、口淫等方式。所以，综合这些情况，现阶段司法似在将“卖淫”限定于异性间的性交、男性间的肛交，而将同性及异性之间进行的口交、手淫等猥亵形式排除在刑事处罚之外。