死刑核准权“归位”前后法律适用若干问题研究 - 刑法

　　编者：早在本刊1996年第3期中以《死刑复核程序：名存实亡的现实》为题，刊登了时任四川省高级人民法院研究室主任的罗书平法官的文章，呼吁对法律规定的独立于“两审终审制”以外的“死刑复核程序”必须严格执行，而不能与二审程序“合二为一”。

　　在按照中央的决定，即将收回死刑核准权由最高人民法院统一行使的今天，时任执行局局长的罗书平法官再次给本刊写来了有关死刑核准权“归位”前后法律适用的文章，针对司法实践中已经和可能存在的法律适用问题，提出了自己独到的见解。主张：《人民法院组织法》中有关最高人民法院在“必要的时候”得授权高级人民法院行使部分死刑核准权的内容与基本法律相冲突，亟待删除;最高人民法院对死刑核准权的“归位”工作宜分期分批进行;最高人民法院行使死刑核准权的方式原则上限于“法律审”，一般不直接提审被告人;高级人民法院对死刑案件的二审和复核必须开庭进行;在最高人民法院将死刑核准权逐步“归位”的“过渡期内”，高级人民法院对死刑案件的核准程序必须与二审程序相分离，坚决杜绝“合二为一”的做法，具体分离的方式可以变通进行，等等。

　　作为一种观点、一种声音、一种来自地方审判实务部门的作者的一家之言，本刊一并予以发表，欢迎读者讨论。

　　2005年10月26日，在最高人民法院正式发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中，明确提出“落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权，并制定死刑复核程序的司法解释”。同时，《纲要》还规定“2006年以后，人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，均应当开庭审理，相关证人和鉴定人应当出庭”。

　　在死刑核准权的“归位”工作即将启动的时候，笔者对死刑核准权归位前后适用法律方面的若干问题，提出如下构想。

　　一、《人民法院组织法》中有关最高人民法院在“必要的时候”得授权高级人民法院行使部分死刑核准权的内容与基本法律相冲突，亟待删除

　　从国家立法的权限范围和法律的级别效力上分析，全国人大常委会关于最高人民法院对于死刑案件核准权可以授予高级人民法院行使的决定与宪法和基本法律相抵触的。

　　从立法规定的内容上看，1979年“全国人大”通过的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国人民法院组织法》，对死刑核准权都是规定由最高人民法院统一行使，就是1996年和1997年“全国人大”分别修改刑事诉讼法和刑法时对有关最高人民法院统一行使死刑核准权的规定也未作任何内容和形式上的修改。现在最高人民法院将死刑核准权授予高级人民法院行使的唯一法律依据只是1983年9月2日“全国人大常委会”在修改《人民法院组织法》时的补充规定：“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”

　　由于刑法、刑事诉讼法和法院组织法都是由“全国人大”制定的，其法律的效力仅次于宪法，而修改法院组织法的决定是“全国人大常委会”通过的，其级别效力自然低于宪法和基本法律。“死刑核准权”是刑事诉讼制度中最为重要的内容。既然“全国人大”制定的基本法律都已经明确规定这项权力由最高人民法院统一行使，那么，“全国人大常委会”采取通过决定或者修改人民法院组织法的形式对此进行重大变动，准许最高人民法院“在必要的时候”可以“授予”全国各高级人民法院行使，显然是不恰当的。

　　尤其需要指出的是，最高人民法院在修改后的“两法”再次重申“死刑由最高人民法院核准”的情况下仍决定将绝大多数死刑案件的核准权“授予”高级人民法院行使，更是值得研究的。这个问题涉及到国家最高审判机关在“全国人大”制定的最新基本法律关于死刑核准权由最高人民法院统一行使的规定没有改变的情况下，在没有获得立法机关新的“授权”的情况下，能否继续根据最新的基本法律制定前“全国人大常委会”的“曾经授权”而自行决定再次“授权”?

　　换言之，如果说1983年最高人民法院将部分死刑案件的核准权“下放”给高级人民法院行使的法律依据是“全国人大常委会”的授权从程序上讲并无不当的话，那么，在1997年经过“全国人大”修改后的刑法、刑事诉讼法仍规定死刑核准权由最高人民法院统一行使的情况下仍继续“授权”高级人民法院行使则是于法无据的。

　　此外，死刑核准权的长期下放难以确保死刑案件的质量和国家对死刑适用的宏观控制。长期的审判实践经验表明，必要的诉讼程序对保证实体的真实和合法是至关重要的，尤其是对于死刑案件而言更是非常必要的。这从最近几年连续不断地披露的冤假错案已经得到证明。客观地讲，冤假错案之所以发生，原因固然很多，但法律规定的死刑复核程序没有严格的执行和适用，死刑核准权不是由一个国家的最高审判机关“独家行使”，而由全国30多家高级人民法院“分别行使”，可以说是其中极其重要的原因。

　　正因为如此，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》第11条中，提出了“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序”，这显然不是无的放矢，至少是已经看到了在30多个高级人民法院分别行使死刑核准权的情况下，在适用死刑的标准和规格以致程序上普遍存在的突出问题。

　　司法实践证明，对死刑复核程序这一独立于“两审终审制”以外的特别的法定程序如果人为地简化或把它与二审程序合并，减少一项程序，就等于取消一道“保险”，就势必增加一份危险，其后果将不堪设想。

　　为此，笔者建议，在最高人民法院根据中央的决定，按照刑法和刑事诉讼法的规定将死刑核准权“归位”于最高人民法院统一行使的时候，务必尽快启动立法修改程序，由最高人民法院向全国人大提出立法修改的建议，建议将全国人大常委会于1983年修改《人民法院组织法》中有关准许最高人民法院在“必要的时候”可以将死刑核准权授予高级人民法院行使的内容删除，从制度上保障最高人民法院将死刑核准权“归位”工作的顺利进行，也从制度上保障由国家审判机关统一行使的死刑核准权不至于因为一时一事的治安状况而出现“反弹”或者“变通”下放。

　　同时，笔者希望最高人民法院的立法建议务必在2005年年内提出并最好能够争取全国人大常委会在年内通过，至迟也应当在2006年的第一次全国人大常委会会议通过，以确保最高人民法院对死刑核准权的“归位”工作“于法有据”，不至与现行法律“撞车”。

　　二、最高人民法院对死刑核准权的“归位”工作宜分期分批进行

　　鉴于建国以来绝大多数时间内、对于绝大多数死刑案件的核准权都是由高级人民法院行使的实际情况，因此，在中央决定死刑核准权由最高人民法院归位的今天，最高人民法院甚至各高级人民法院都面临一系列因为死刑核准权的归位引发的“牵一发而动全身”的工作。特别是当初最高人民法院在决定将死刑核准权授予高级人民法院行使的时候存在“先天不足”的问题，如在高级人民法院在根据授权而行使死刑核准权的时候，如何处理好对死刑案件同时进行第二审程序的关系，司法实践中普遍存在的高级人民法院将死刑案件的第二审程序和死刑复核程序“合二为一”的做法是否有违立法本意的问题，等等，都没有认真地研究并制定相应的应对措施，即匆忙实施。因此，在死刑核准权“归位”的时候更应当冷静地思考“归位”后的诸多问题，切忌草率行事，再留下法律制度层面的遗憾。

　　由于当初最高人民法院的“授权”行为是分期分批进行的，因此，建议最高人民法院对于死刑核准权的归位工作也可以分期分批进行。一是可以从人力和物力、财力方面有一个准备的过程，二是在最高人民法院长期以来对绝大多数死刑案件没有行使核准权的情况下完全“归位”，也有一个逐步试行和总结经验的过程。

　　笔者建议，最高人民法院可以根据准备工作的具体情况，按照案件性质、地区分布、轻重缓急等，制定分期分批收回死刑核准权的计划。

　　第一步，将北京、上海、天津、重庆四个直辖市高级人民法院和解放军军事法院的死刑核准权归位于最高人民法院。通过最高人民法院对四个高级人民法院和一个解放军军事法院辖区内判处的死刑案件行使死刑核准权的司法实践，以点带面，为死刑核准权的全面归位和死刑案件的第二审程序和死刑复核程序的分别实施总结经验，同时，也在此期间为最高人民法院统一行使死刑核准权作好人力、物质和装备方面的准备。此项工作宜在2006年上半年启动。

　　第二步，收回云南、广东、广西、四川、甘肃等五省区高级人民法院对毒品犯罪判处死刑案件的核准权。当初，最高人民法院分三批将这五个省区毒品案件的死刑核准权授予五个高级人民法院行使的初衷无非是基于两个方面的考虑，一是毒品犯罪案件在这五个省区相当严重，属于“重灾区”，二是五个省区的高级人民法院都有审判毒品案件的成功经验。但实际上，据笔者了解，在这些毒品犯罪的“重灾区”的高级人民法院行使死刑核准权的核准都是不统一的，甚至在同一个高级人民法院的辖区内，对不同地区的毒品犯罪案件适用和核准死刑的“量化标准”也有很大的差别。而这种“量化标准”上的差别，必将在很大程度上影响到国家法律的统一性和严肃性。因此，将这五省区的毒品犯罪案件的死刑核准权作为第二批由最高人民法院“归位”是很必要的，此项工作宜在2007年内完成。

　　第三步，将全国其他高级人民法院根据授权而行使的死刑核准权“归位”于最高人民法院。此项工作宜在2008年内完成。在这个时候，有了前两年对收回的死刑案件行使核准权的成功经验，也有了最高人民法院在人力、物质和装备方面的充分准备，国家组织、人事、财政、计划等部门对最高人民法院“扩编”和“预算”的到位，最高人民法院完全有条件对死刑核准权的统一行使。

　　此外，鉴于当初分期分批将死刑核准权授予高级人民法院行使的时候都是向社会作了公布的，因此，死刑核准权的“归位”工作也可以向全社会公布，以增强死刑核准权归位工作中的透明度，树立我国尊重和保障人权、依法治国的良好的法治形象。

　　三、最高人民法院统一行使死刑核准权中的几个问题

　　(一)最高人民法院行使死刑核准权的案件范围

　　根据现行刑法、刑事诉讼法及相关司法解释和最高人民法院制度的其他规范性文件的规定精神，最高人民法院统一第一审程序行使死刑核准权的案件范围包括：

　　1、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审判决或者裁定维持死刑判决的，应当报请最高人民法院核准;

　　2、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后报请高级人民法院复核同意判处死刑的，高级人民法院依法作出裁定后，应当报请最高人民法院核准。

　　3、判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院复核后报请最高人民法院核准。

　　4、高级人民法院按照审判监督程序再审的案件，如果改判被告人死刑的，应当报请最高人民法院核准。

　　5、数罪并罚或者共同犯罪案件中，只要有被告人被判处死刑，就应当将全案报请最高人民法院核准，最高人民法院核准时，应当对全案进行审查，但不影响对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定的执行。最高人民法院在核准死刑的过程中如发现对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定确有错误时，可以指令原审人民法院再审。

　　除此以外，从理论上讲，按照刑事诉讼法的规定，最高人民法院和高级人民法院也可以直接受理第一审刑事案件并判处被告人死刑。因此，当高级人民法院在第一审程序中依法判处被告人死刑后，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后应当报请最高人民法院核准;最高人民法院在第一审程序中依法判处被告人死刑的，由于最高人民法院是国家的最高审判机关，自然不发生上诉、抗诉的问题，一审判决即为发生法律效力的判决。但笔者认为，前述做法，在审判实践中一般不宜适用，因为它客观上会导致对这类判处死刑的案件减少了一个审级，与设立死刑复核程序的立法精神不符。

　　(二)最高人民法院对高级人民法院报请复核死刑案件的材料及要求

　　按照有关执行刑事诉讼法司法解释的规定，高级人民法院向最高人民法院报请复核死刑(死刑缓期二年执行)案件，应当一案一报。报送的材料应当包括报请复核的报告、死刑(死刑缓期二年执行)案件综合报告和判决书，以及全部诉讼案卷和证据;共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。

　　关于高级人民法院向最高人民法院报送的材料应当包括的内容及有关报告的格式要求，最高人民法院执行刑事诉讼法的司法解释和《法院刑事诉讼文书样式》中已有明确的规定，无须多言。笔者在这里需要着重研究和探讨的是审判实践中《死刑案件综合报告》和《报请复核的报告》的重点内容和主要问题。

　　长期以来的审判实践表明，由于最高人民法院对绝大多数判处死刑案件的死刑核准权都是“授予”高级人民法院行使的，因此，在高级人民法院根据“授权”而行使着对绝大多数死刑案件的核准权的情况下，由于案件多、人员少、条件差的矛盾，普遍存在将二审程序和复核程序“合二为一”的情形，特别是对二审程序普遍没有依法进行“开庭审理”，仅靠主审法官审查案卷材料、提审被告人、合议庭讨论后，即直接报请审判委员会讨论作出决定。

　　而在合议庭“提请”审判委员会讨论的过程中，不仅普遍没有严格按照法律规定的须由“院长决定”提请审判委员会讨论的程序办理，而且绝大多数没有单独的向审判委员会的报告，大都是将主审法官向合议庭的报告原封不动地“直接上报”审判委员会讨论。而在这样的报告中，几乎看不到合议庭对案件中的焦点问题“评议的内容”，也无法得知提交审判委员会讨论的“焦点问题”所在，只是在审判委员会会议讨论时涉及到事关案件的事实、证据以及被告人在上诉理由中涉及到诸如刑事责任年龄、刑事责任能力、有无立功、自首情节、被害人有无过错、被告人提出上诉的具体理由是什么、是否经过查证核实等重大问题时，才由主审法官临时“口头补充”汇报。于是，很多问题就由于听信了主审法官的“口头汇报”而作出了决定。而主审法官的“口头汇报”的内容在提请讨论的报告中是没有任何反映的，一旦涉及执行死刑时被告人临场喊冤或者其他原因而启动对此案的审查时，将使法院陷于被动。显然，此时的“审判委员会”讨论案件，无异于是“大合议庭”在讨论案件，是合议庭讨论案件的延续。

　　因此，在最高人民法院决定将高级人民法院对死刑案件的“二审”和“复核”分离，即高级人民法院负责二审、最高人民法院负责复核的情况下，如果高级人民法院再按照过去的“惯例”，将主审法官向合议庭的报告由“直接报送”本院的审判委员会而改为“直接报送”最高人民法院的话，是有违国家立法设立死刑复核程序的精神的。这涉及到如何提高两个《报告》的质量的重大问题。建议最高人民法院重新修订《法院刑事诉讼文书样式》中有关死刑案件报告的内容和写法，明确提出具体的要求，必要时也可以公布一些范本，组织培训、专题研讨和观摩之类的活动。

　　(三)最高人民法院核准死刑是否必须提审被告人

　　笔者认为，根据我国国情和建国以来高级人民法院行使着对绝大多数死刑案件的核准权、普遍存在将“二审”和“复核”合二为一、大都没有开庭审理的现实，在死刑案例“二审”和“复核”分离的情况下，最高人民法院的“复核”原则上限于“法律审”，一般不直接提审被告人(但高级人民法院的“二审”则必须要求开庭进行)。最高人民法院对于在复核过程中发现的涉及事实和证据方面的问题以及一、二审中存在的程序方面的问题，都可以采取发回重审的方式处理。

　　此外，最高人民法院在死刑核准权中发现的一般性问题及疑问，原则上应当依据高级人民法院报送的现有的文书材料为限进行复核，不宜自行进行调查收集证据材料。必要时，可以要求高级人民法院对有关问题进行补充查证，以强化最高人民法院作出是否核准裁定的决心，但在核准程序中补充查证的材料如果对案件的事实和证据和定性量刑有重大影响，况且在一、二审程序中没有经过法庭查证属实并且经过法庭当庭认证的话，最高人民法院一般应当将此案件发回重审，而不宜直接作出核准的裁定。

　　(四)最高人民法院核准死刑的处理方式及审批权限。

　　关于最高人民法院核准死刑的案件是否经过审判委员会讨论同意的问题。笔者认为，死刑案件原则上由合议庭作出决定，并报经分管副院长审批，如果分管副院长对合议庭决定有疑问或者不同意合议庭决定的，可以提请院长批准提交审判委员会讨论或者审判委员会下设的刑事专业委员会讨论。

　　按照现行司法解释的规定，最高人民法院对高级人民法院报送的判处死刑的案件进行复核后应当根据案件情形分别作出裁判：一是原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准;二是原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判;三是原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判;四是发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。

　　在上述四种处理方式中，实际上只有核准、发回重审和改判三种方式，其中发回重审方式适用于“原判事实不清或者证据不足”以及“违反法律规定的诉讼程序”这两种情形。

　　笔者认为，在审判实践中，客观上还存在着有的案件由于存在政治、经济、外交、国防等特殊情形，既不能核准死刑，又不符合应当发回重审的两种情形之一，同时也不宜由最高人民法院直接改判的，此时，应当考虑增加最高人民法院对这类案件的新的处理方式，即最高人民法院“认为应当发回重审的其他情形”。

　　四、死刑核准权“归位”后，高级人民法院对死刑案件的二审、复核程序中的几个问题

　　《人民法院二五改革纲要》中明确地将“完善死刑案件的第二审程序”、“2006年以后，人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，均应当开庭审理，相关证人和鉴定人应当出庭”作为第二个五年改革纲要的重要内容。??建国以来，在人民法院的整体工作部署和发展思路中将死刑案件的第二审程序特别是第二审审理方式放在如此重要的地位，尚属首次。的确，死刑问题事关重大，人命关天，十分敏感，国内外高度关注，实施这项改革需做大量工作和前期准备，包括思想准备、法律准备、组织和人员准备、物质准备在内。

　　笔者认为，在死刑案件的二审和复核权分离之后，高级人民法院对死刑案件进行第二审程序中有以下几个方面的问题需要进行认真的研究。

　　(一)高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审必须开庭进行

　　笔者认为，这个问题的答案应当是肯定的。

　　对此，尽管现行刑事诉讼法有规定，即刑事诉讼法第189条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”，这一规定体现的是“应当开庭”为一般原则，不开庭审理只是一种例外，但审判实践中的情况恰恰相反，开庭的只是例外，不开庭倒成了一般原则，致使这个规定在司法实践中并没有得到很好的贯彻执行，绝大多数的第二审案件都是没有进行开庭审理的，其主要法律依据就是这个法条中开了一个口子。

　　因此，笔者建议最高人民法院通过修改司法解释的形式明确规定，高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审，必须进行开庭审理。当然，要求高级人民法院对一审判处死刑的案件开庭进行第二审或者复核审，对于长期以来习惯了“书面审理”的法官和法院而言，确实存在一个不小的困难，也存在许多问题，但是，困难都是可以克服的，问题也并不是不能解决的。现在的当务之急不是客观困难，而是我们的观念还停留在几十年来“习惯性”的办案方式上。

　　对此，我们不妨回顾一下“文化大革命”结束不久刑法、刑事诉讼法颁布后的80年代初期，全国法院恢复对刑事案件的公开审判，可以说，那个时候要求全国法院特别是基层法院对所有的刑事案件都要公开审判所面临的困难肯定比现在高级人民法院对死刑案件要开庭审判的困难要大得多，当初也就是中央一个(1979)64号文件，全国各级法院也就咬紧牙关挺过来了。因此，我们不能以客观上存在困难为由而随意将“两审终审制”和“死刑复核程序”中极为重要的第二审程序的开庭审理方式简化，将这种事关被告人生命的重大案件采取“书面审查”的方式打上句号。

　　据悉，在2005年7月最高人民法院召开的全国高级人民法院院长座谈会上，特别强调“死刑二审案件必须强化开庭审判”。肖扬院长郑重指出，长期以来，“由于绝大多数死刑复核案件长期授权各高级法院行使，死刑案件的二审程序和死刑复核程序基本上没有分开，合二为一，加上死刑复核权由30多个高级法院行使，判处死刑的标准很不统一，因此，完善死刑案件的二审程序和复核程序，统一死刑量刑标准已刻不容缓”。可见，高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审应当开庭进行应当说是非常必要的，按理不应当存在任何疑义。

　　可是，在紧接着各地法院召开的贯彻落实会上，最高人民法院有关死刑案件应当开庭进行第二审的要求就开始慢慢发生动摇。如在吉林省高级人民法院召开的中级法院院长会上，高级人民法院院长蔡彰的要求是“死刑一审案件必须强化证人出庭和排除非法证据，死刑案件二审原则上都要开庭。”(2005年8月18日《人民法院报》)显然，这样的要求不仅是对最高人民法院的部署打了“折扣”，而且相对于现行的刑事诉讼法要求的二审案件“应当开庭”进行的规定而言，更是一个倒退。

　　由此可见，高级人民法院在第二审程序中对死刑案件采取开庭审判方式的最大的障碍还是来自于我们自身的观念。这是我们务必高度重视并应当采取有效措施加以解决的。

　　(二)高级人民法院对死刑案件的二审和复核都必须经过审判委员会讨论决定

　　长期以来的审判实践表明，死刑案件在一、二审程序中，都是经过审判委员会讨论决定的，这个制度应当说也是行之有效的，当然应当继续坚持下去。

　　在第二审程序中，所有的死刑案件都必须经过审判委员会讨论，这不仅是因为死刑案件涉及人的生命，必须慎之又慎，而且更在于在我国国家权力的划分上，人民法院所处的政治地位和社会地位，以及“独立审判”的实现所面临的困难和目前我国法官的素质使然。事实上，在中级法院和高级法院审判委员会讨论的死刑案件中，有相当部分是对合议庭提出的处理意见是作了重大变更的。在中国法官的素质还没有达到“专业化”程度，学者型、精英型法官还只是一种理想的追求、特别是法官自身的“独立”更多地是停留在理想的状态的今天，要让法官独立地承受这决定人的生命的重负，实在是难为法官了。

　　(三)高级人民法院对死刑案件进行第二审和复核前后可以提审被告人

　　最高人民法院在执行刑事诉讼法若干问题的司法解释中特别规定，“高级人民法院复核或者核准死刑(死刑缓期二年执行)案件，必须提审被告人。”(第282条)虽然这一司法解释规定是在最高人民法院将绝大多数的死刑核准权“下放”高级人民法院，而且对高级人民法院普遍存在的将二审和复核程序“合二为一”的做法默认的情况下作出的，也就是说，高级人民法院是在同时行使着对死刑案件的二审和复核的情况下，按照要求是必须提审被告人的。但从现在最高人民法院决定将死刑核准权“归位”后主要进行的是“法律审”的特点看，高级人民法院在对死刑案件的第二审中理所当然地必须提审被告人，这是不应当有任何疑问的。当然，这里所指的“提审”自然包括在开庭审理过程中的提审和在开庭前后的提审在内。只是开庭审理中的提审是法定的必经程序，而开庭前后的提审则是根据案件的具体情况而采取的一种必要补充，带有一定的灵活性。

　　据了解，现在的问题是，高级人民法院的法官在二审或者复核程序中，对一审被判处死刑的被告人的提审，普遍存在“例行公事”的情况，不仅提审的时间太短，被告人根本无法详细表述对案件事实和证据的认定以及上诉的具体理由，而且大都没有经过合议庭认真讨论后形成的详尽的提审提纲，很多情况下都是想到哪里就问到哪里，想问什么就问什么，想快就快，想慢就慢，甚至还出现主审法官因为种种原因不直接提审而委托其他法官“帮忙”提审的情形。这个问题的解决除了应当加强对法官的政治、业务培训外，还需要最高人民法院从制度上的保障，即亟待最高人民法院出台有关高级人民法院对死刑案件二审和复核程序中提审被告人的具体规定。

　　五、在死刑核准权“归位”之前的“过渡期内”，高级人民法院继续行使死刑核准权的几个问题

　　现在，最高人民法院收回死刑核准权已大势所趋并成定论，但从现在起到真正收回，肯定还有一个不短的期间，而在此期间内，各地必然会发生大量的可能判处死刑的刑事案件，这些案件，各地法院不可能都等待最高人民法院将死刑核准权收回后再进行一审和二审，还会根据过去的“授权”暂时行使核准权。因此，吸取历史的经验教训，在这个“特殊”的期间，在高级法院内恢复国家的基本法律即刑法和刑事诉讼法本来就设立了的死刑复核程序，对于确保死刑案件的质量和减少死刑的适用，无异于亡羊补牢，防患于未然，是非常必要的。

　　我们之所以在最高人民法院收回死刑核准权之前建议恢复法律规定的死刑复核程序，是因为司法实践中各地对一审判处死刑的案件，在进入二审程序后，基本上都是按照二审程序和复核程序“合二为一”的模式进行操作的，而这个操作模式存在的问题非常突出，潜在的危险也很大。如有的法官，对被告人提出的若干上诉理由，随意进行取舍，往往是“高度概括”为“被告人以没有杀人等为由提出上诉”。而事实上，在被告人辩称“没有杀人”时，必然会有一些具体的理由甚至事实依据，有的还可能提供“可能”谁是真正的作案人的线索，但由于承办法官在提请讨论和汇报的法律文书中进行了“概括”和“取舍”，二审中对上诉案件基本上又不进行开庭审理，合议庭和审判委员会以及院长、庭长对“没有杀人”之外的其他“上诉理由”无从得知，这对判处死刑案件是非常危险的。

　　笔者认为，在最高人民法院决定并分期分批将死刑核准权“归位”之前，应当立即向全国各高级人民法院发出一份通知，要求在最高人民法院分期分批对死刑核准权“归位”之前，高级人民法院根据最高人民法院的授权而继续行使部分死刑核准权时，必须采取果断措施坚决杜绝对死刑案件的二审和复核程序“合二为一”的做法，应当严格按照刑法和刑事诉讼法的规定，对死刑案件除严格执行“两审终审制”外，必须进行死刑复核程序。至少在同一个高级人民法院内如何分别行使二审和复核的职权，这只是技术层面上的问题，本身并没有多大的难度，可以结合各地的实际情况研究相应的对策和措施。

　　也许有同志会提出，在最高人民法院将死刑核准权归位之前，特别是在人民法院组织法有关最高人民法院可以在“必要时”将死刑核准权授予高级人民法院行使的规定尚未经过法定的程序正式废止的时候，就强令高级人民法院必须对根据授权而行使核准权的死刑案件的二审与复核程序分离“于法无据”。

　　其实，这种观点是站不住脚的。过去最高人民法院虽然根据修改后的人民法院组织法的规定对部分判处死刑案件的核准权授予高级人民法院行使，但从来就没有宣布过各高级人民法院对这类案件就可以免除死刑复核程序，也没有指示对二审程序和死刑复核程序这两个不同的程序可以“合二为一”。依照国家设立死刑复核程序的立法精神，高级人民法院对根据“授权”而核准死刑的案件仍应当依照“两法”的规定，在严格进行开庭审理的第二审程序之后启动死刑复核程序。现在的问题只是研究在二审程序之后如何启动死刑复核程序的方式。

　　在死刑核准权归位于最高人民法院之前高级人民法院如何行使死刑复核程序的问题，由于现行的“两法”中没有涉及最高人民法院可以在必要的时候授权高级人民法院行使部分死刑核准权的问题，因此，在最高人民法院对部分死刑案件的核准权授予高级人民法院的情况下，不能完全按照法定的死刑复核程序执行，笔者认为，可以根据审判实践的具体情况进行一些变通的规定，即可以考虑在修改现行立法基本不作变动的前提下，采取一种变通的做法：

　　死刑复核的机构及法官。由高级人民法院根据过去办理死刑案件的数量，抽调适当数量的法官，集中到审判委员会办公室开展死刑复核工作。

　　死刑复核的案件类型。一是一审判处死刑后因为上诉或者抗诉由高级人民法院的刑事审判庭进行二审的案件，二是一审判处死刑后没有上诉、抗诉的案件，行使死刑核准权。

　　死刑复核的时间。在根据最高人民法院的“授权”行使死刑核准权的模式下，在刑事审判庭进行二审程序基本上结束后进行死刑复核。对一审判决后没有上诉、抗诉的案件，直接进入复核程序。

　　死刑复核的方式。对一审判处死刑后的案件，无论是否上诉或者抗诉，都必须提审被告人。对案件在审理过程中发现或者上诉、抗诉理由中涉及到案件的基本事实、情节等问题的，还应当进行开庭审理。

　　死刑复核的内容。主要是按照最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释中有关死刑复核的具体规定执行。当务之急是审查二审程序中对被告人提出上诉的理由在高级人民法院在对判处被告人死刑的二审程序中是否客观全面的表述和是否依据法律、法理和情理给予了充分的阐述和回答。