我国现行刑法死刑适用探讨 - 刑法

　　内容摘要：死刑存废是二百多年来未决的争论。许多智慧的头脑在这一问题上作出了艰辛的探索，基于社会契约、功利主义、报应主义、人道主义等对死刑存废提出了许多真知灼见。我国刑法保留了死刑，同时从适用范围、适用主体、复核程序和死缓制度上，对死刑适用设置了限制，通过对前辈研究成果的总结，对我国死刑制度以未来走向提出了自己的见解：废除经济犯罪和财产犯罪的死刑，对死刑适用设置年龄上限，死刑适用中的“情节”规定应当具体化，以及扩大死刑缓期执行的知家长和严格死刑核准程序。

　　我国现行《刑法》于1997年10月1日正式实施，新刑法相对于1979年《刑法》作了较大修改，共设置了四百多个罪名。我国死刑立法没有减少，死刑适用还扩大到许多非暴力性的经济犯罪和财产犯罪，使我国成为世界了规定死刑罪名最多的国家之一。这是就横向看。从纵向看，1910年改革后的《大清新刑律》规定的死罪20余种，1911年辛亥革命后的《中华民国暂行新刑律》规定的死罪有19条，但时隔近一个世纪，其中可适用死刑的罪名有六十多个。在世界范围内关于死刑存废的争论日益高涨的今天，我国刑事保留了死刑。同时对死刑的适用设置了限制，符合我国的基本情况，能更有利于我国刑法目的实现。

　　关键词：死刑存废 限制 未来走向

　　一、死刑存废之争

　　自1764年，意大利法学家贝卡利亚发表《论犯罪与刑罪》以来，关于 死刑的存废开始了延续至今长达200余年争论。纵观以往的争论，最主要的交锋无外乎集中在以下几点：

　　(一)基于社会契约论。社会契约论者认为国家是全体社会成员通过契约组成的实体，国家权利源于个人对自有权利、自由的让出。至于这种权利的让出有无保留，就成为死刑废除论者和死刑存置论者争论的焦点了。前者认为：个人对自有权利的让出是有限的、有保留的，其代表人物是17世纪英国哲学家洛克，他认为，处于自然状态的人类割舍自然权利中的一部分组成国家权力时，所割舍的权利不包括生命。谁都不会希望自己的生命处于别的掌控之下。个人既然没有将自己的生命权交给国家，生命权就属于个人，那么，国家也就无权剥夺个人的生命。“死刑不是一种权利”(1)。所以，死刑违背了社会契约应当废除。而死刑存置论者则认为：个人对自有权利的让出是无限的，无保留的，包括作为人最基本权利的生命权。其代表人物是18世纪法国启蒙思想家卢梭。他认为：处于自然状态的人在割舍自然权利交给国家是没有任何保留的，包括生命。个人的生命既已由个人自愿交给国家，生命权就属于国家所有，国家对个人处死刑也就不违背社会契约，所以死刑应当保留。

　　(二)基于功利主义。功利主义认为刑罚的目的就是预防犯罪，包括一般预防和个别预防。“刑罚的目的是阻止有罪的人再使社会遭到危害，并制止其他的人再实施同样的行为”。(2)对于死刑是否具有最大的威慑力，能否真正预防犯罪，死刑废除论者和死刑存置论者有着截然不同的观点。否认死刑具有一般预防功能的是死刑废除论者。作为死刑废除论者的提倡者，贝卡利亚就认为：死刑不具有最大的威慑力，终身苦役的威慑功能大于死刑。死刑的威慑力最终是有限的，不稳定的，其预防犯罪的功能也是有限的。边沁也继承发扬了这一观点。与之针锋相对，死刑保留论者认为死刑作为人类历史上最悠久、最严厉的刑罚，具有其它刑罚无可比拟的威慑功能，没有哪种刑罚比剥夺生命的死刑更令人惧怕，给人更大的震撼。对死刑的惧怕会让人放弃犯罪，死刑也就很好地预防犯罪的发生，所以死刑应当保留。争论双方还都以大量的统计数据证明其观点。

　　(三)基于报应主义。报应主义认为刑罚是对犯罪分子犯罪行为的报应，实施了违反法律的行为，就要受到法律的制裁，这是必然的。死刑废除论者认为：虽然是“杀人者死”但并不是所有的杀人者都被处死了，并不是每一个杀人者都得到了被处死的报应，有相当一部分杀人者被判处了自由刑。所以死者并不是报应的必然、必要手段。以此，死刑废除论者主张废除死刑。但死刑存置者却认为，死刑是杀人者的必然报应，其代表人物是康德、黑格尔，他们认为犯死罪是罪犯自由意志的选择，在选择犯死罪的这一刻，他们也就选择了死刑，对其判处死刑是报复其犯死罪的必然手段，这也实现着刑罚的公正性，所以基于对犯罪人的报应，死刑不可废除。

　　(四)基于人道主义。贝卡利亚就以死刑的人不人道性作为其废除死刑的最重要的理由。死刑的人不人道性被明确表示为侵犯基本人权。人，有活着的权利，不受剥夺。死刑是对人基本生命权的否定，对基本人权的践踏，在尊重生命、人权高度发展的今天，应当废除死刑。而死刑存置论者则认为处死杀人者，正是强调人与人生命价值的等价性，是对被害人及其他社会成员生命价值的尊重。人道，不可能是全体社会成员的人道，对“个人的人道主义应当让位于全体的人道主义”，(3)保留死刑更是为了实现全体公民的人道主义，所以，死刑正是捍卫了人道主义，必须保留。

　　社会契约是一种假定和空想，不是一种客观存在，以此理论作为死刑存废论的基础不合理性显而易见。被执行死刑的人不可能再犯罪，死刑具有绝对的个别预防功能。死刑具有威慑力，但死刑也具务了人性残忍，从这一点上看，死刑不具备一般预防功能。等价或等量的报应早已不是判决所依据的尺度，死刑也不是报应的必然手段，社会进化到今天，人道、人权、人性受到高度重视，死刑剥夺了人最基本的生命，其反人道性不言而喻，陈兴良教授指出刑法哲学所要求的三大价值目标：公正、谦抑、人道。可以预见，在不久的将来，人道性将取代谦抑甚至是公正，成为刑法哲学所追求的第一大价值目标，这一天也就离死刑灭亡之期不远。

　　此外，关于死刑存废的争论还存在于：死刑错判难纠，死刑违反宪法，死刑的经济性，死刑的不可分性，死刑违背教育刑精神等，这一争论已经延续了二百余年，必然还将继续下去。

　　二、我国刑法对死刑适用的限制

　　建国之初，我国刑法即确定了“保留死刑，少杀慎杀”的刑政策。“保留死刑”是我国物质生活水平不高决定的，是更有效地实现我国刑法目的的要求，对提高国民的法律意识具有积极作用。“少杀慎杀”则是对死刑设置了限制，减少死刑的负面效应，体现了我国对人权的尊重，“我党的保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策，既符合中国的实际,又顺应了历史发展的潮流，并且进一步发展了人类法制文明的已有成果，使中国共产党人的治国方略达到了前所未有的境界。(4)

　　我国从以下几点上限制了死刑的适用：

　　(一)从死刑适用范围上限制死刑的适用。《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪刑极其严重的犯罪分子”。“罪行极其严重”要求主客观上的统一，客观上，要求犯罪分为给国家和人民造成了特别严重的危害，主观上要求犯罪人恶性已经达到难以改造的程度，这就从主观上限定了死刑的适用范围。1979年《刑法》中的“最大恶极”似乎更注重了犯罪人的主观恶性，带有威慑的色彩。在我国刑法的70多个可适用死刑的罪名中，除8种情况下死刑是绝对刑外，其余死刑都是相对刑。相对法定刑指单一的每种法定 刑与穹相对应的罪名的关系是相对确定的，而不是绝对确定的，每个罪名后都有数个刑种可选择，死刑不是必然选择。这70多个可适用死刑的犯罪中，只有“罪行极其严重”，才可适用死刑。另外，我国已签署《公民权利与政治权利公约》正处在加入该公约的准备阶段，该公约第六条第二项规定：在未废除死刑的国家，判处死 刑只能作为对最严重罪行的惩罚。我国关于死刑适用“最行极其严重”犯罪的规定与这一公约相吻合。

　　(二)死刑适用主体上的限制。《刑法》第49条规定：“犯罪时不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”。“犯罪时”指明是犯罪行为实施之时，而不问犯罪被发现或审判时的年龄，如果犯罪行为实施在18周岁，“18周岁”是绝对规定，从18岁生日的第二天开始才认为这是满了18周岁，这之前的犯罪都不得适用死刑。审判时怀孕的妇女不适用死刑。“审判时”包括庭审前的羁押期间，只要有怀孕，无论是人工流产还是自然流产了，都是不适用死刑。这一规定本着对妇女儿童的特殊保护，体现了人道主义精神。至于犯罪时是否怀孕，在所不问。另不适用死刑包括不判决，不宣告，不执行死刑和死缓。

　　(三)死刑复核程序对死刑的限制。《刑法》48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准，死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或核准”。这就是我国的死刑复核程序。死刑作为最严厉的刑罚，其适用必须慎之又慎。其剥夺的是作为人最基本的权利的生命，而且，一旦发生错判被执行，其后果将永远无法挽回，而死刑复核程序则能保证被执行死刑的人都是依法应当被处死的人，防止死刑被错用、甚至滥用。最高人民法院和高级人民法院作为判决的上级机关，能更好地理解立法精神，由其对死刑判决依事实和法律再次审查，体现了对生命的重视，贯彻少杀的方针，防止错杀，有利于保护公民的人身权利。

　　(四)死缓制度对死刑的限制。《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判决死刑的同时，宣告缓期二年执行”。这就是我国的死刑缓期执行制度，最早在1951年由毛泽东同志提出。这一制度给应当判处死刑但同时不是必须立即执行的犯罪分子留下了一条改过自新、重新做人的机会，是“少杀慎杀”政策的直接表现，体现了我国刑法惩办与宽大相结合的政策。判处死刑缓期执行的犯罪分子，只要在死刑缓期内，没有故意犯罪，二年期满，就可以获得减刑而活下来。只有在 死刑缓期内，不知悔改，继续作恶，故意犯罪的，才会被执行死刑。这一制度对限制死刑立即执行起到了很好的作用，也能促进犯罪人改过自新。

　　三、我国死刑制度的未来走向

　　废除死刑是国际趋势，是历史潮流，通过逐步加大限制死刑的力度到最终废除死刑，是我国刑法中死刑消亡的过程。

　　我国刑法应从以下几点加大限制死制的力度：

　　(一)废除经济犯罪和财产犯罪的死刑。我国刑法经济犯罪和财产犯罪可适用死刑的罪名有十几个，占全部可适用死刑罪名的四分之一。这样大量地在经济犯罪和财产犯罪中适用死刑，在世界范围内都是不多见的。经济犯罪和财产犯罪所侵犯的，是社会主义市场经济秩序和社会主义财产关系，即公共财产所有权和公民私有财产所有权。这些犯罪不侵犯社会主义国家安全和社会公共安全，也不侵犯公民基本人身权利，其社会危害性都不是极其严重的，都不应该属于刑法规定的死刑适用的“罪行极其严 重”的范围。(1)我国正处在经济转轨时期，国内外经验表明，这一时期一般会是经济犯罪的高发期，但以此为依据要求加大对经济犯罪的处罚力度，甚至动用死刑，我不能认国。应该看到，经济转轨时期经济犯罪的高发与经济制度存在露洞，经济体制不完善，监督机制的缺乏和监督主体的缺位等密切联系。经济犯罪的高发不是死刑可以遏制的。经济制度本身存在的问题给社会造成损害，这种责任不能完全由违反这种制度的人严承担。“预防经济犯罪的根本途径是综合治理，实行以社会预防为主，刑罚预防为辅的方针”，在刑罚预防方面应当建立“以自由刑、财产刑为主、资格刑为辅的刑罚体系”。(3)(2)财产犯罪中可适用死刑的是抢劫罪和盗窃罪。抢劫罪所侵犯的是他人的财产权，同时也锓犯他人的人身权利，不仅会造成公私财产损失，也往往造成他人人身伤亡，但产不是每宗抢劫都会造成人员伤亡。抢劫往往只侵犯财产权，对受害人人身并不造成实质性伤害因抢劫造成人员死伤的，有三种情况：(1)抢劫完成后，为灭口而故意杀人。其为灭口而杀人的行为应当认定为故意杀人罪，其判刑将是抢劫罪与故意杀人罪的并罚，可判处死刑。(2)犯罪人为劫取财物而预谋故意杀人或在劫取财物的过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，这是典型的牵连犯，犯罪人为了劫取财物，共方法行为又触犯了故意杀人罪，按牵连犯从一重处罚的原则，应当定为故意杀人罪，判处死刑。(3)在抢劫过程中，因犯罪人过失或意外事件致人死伤的，犯罪人并没有伤人杀人的主观故意致人死伤的结果也不是犯罪人所期望的，其主观恶性显然比在抢劫后又故意杀人或以故意杀人的方法抢劫要小很多。如果判处同样的刑罚，首先是不公正，其次还会促使犯罪人以杀人的方法抢劫或抢劫后杀人，不利于保护被害人，因此对抢劫罪都不应适用死刑。至于盗窃罪，无论盗窃何种物品，也只是侵犯物品所有权。在充分尊重人权、人民当家作主的社会主义国家里，人命应该是永远重于财物的，不能因物而杀人。“死刑是否分配于所侵害的权益的价值不低于生命的价值的犯罪，且衡量死刑的分配是否公正的标准”。(6)

　　(二)对死刑的适用设置年龄上限。我国刑法对死刑适用主体已有规定：犯罪时不满18周岁和审判时怀孕的妇女不适用死刑。没有关于死刑年龄上限的规定。2002年长沙“韦有德案”使这一问题再次成为热点。对死刑设置年龄上限古已有之，《周礼•秋官•司刺》记载有赦“老旄”。1984年5月25日联全程 国经社理事会批准通过了《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》，1989年5月24日又以1989/14号决议补充提出应该确立一种最大的年龄限度，超过这一限度的任何人不得判处或被执行死刑。《北美人权公约》就有规定：超过70岁的人不得处以死刑。年老者，生理机能逐渐退化，其犯罪是严重暴力犯罪的很少，社会危害性也不大，应该不杀，使其“善终”也符合人道的要求。

　　(三)死刑适用中的“情节”规定应当具体化，增强可操作性。我国刑法死刑适用中单独以“情节严重”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”以及情节与其他要素结合作为死刑适用具体标准的犯罪的39个，超过一半。由此可见，情节的认定对死刑的适用起着至关重要的作用。从法理上讲，“犯罪情节指决定犯罪性质以外的案件事实，亦即犯罪构成以外的事实，这些事实虽不属于构成要件，但对犯罪的社会危害程度有所影响，犯同样的罪，情节不同，量刑也会不同(7)”，犯罪情节直接决定着量刑。犯罪情节复杂多样，包括犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象、犯罪分子的一贯表现，犯罪后的态度。在主观恶性上的情节，有客观危害性中的情节;有适用死刑的积极情节，也有适用死刑的消极情节。这些法律没有明文规定的内容只能由法官根据立法精神和审判实践经验来认定。法官在刑事司法中的“人格化”和“非理性”与这些“情节”规定结合在一起，往往造成判决的横向不平衡，也为司法腐败留下了空间。再者，我国的司法人员多是军转。没有经过系统的法律培训，这都要求我国刑法做出明确规定，尽可能减少法官酌定裁量的情节，将刑法的死刑适用“情节”规定具体倾。

　　(四)扩大死刑缓期执行的适用。《刑法》第48条规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判决死刑的同时，宣告缓期两年执行”，这就是我国独创的死缓执行制度。死缓为一些罪行极其严重的犯罪分子留下了一条改过自新，重新做人的机会。这些人只要在缓刑期内不故意犯罪，就可以获得减刑，从而活下来。这一制度充分体现了“少杀慎杀”的政策。但是，我国刑法关于死缓适用的规定不够明确，应该从以下两个方面扩大死缓的适用。

　　(1)只要犯罪人有悔改的表现即属于“不是必须立即执行”即可适用死缓。我国刑法对于“不是必须立即执行”没有明确规定。实践中，一般从犯罪人的主观恶性、客观危害性以及是否具有从宽情节来考察否属于“不是必须立即执行”，对这种事关生死的条款，法律只作模糊的规定，适用时只能是法官主观断定，不利于刑法的执行。我认为：无论犯罪的客观危害性和主观恶性多大，只要犯罪人犯罪后能真诚悔改，能积极接受改造，为其对社会造成的危害赎罪，重新为人，都属于“不是必须立即执行”都应当判处死缓。这也符合个别预防的刑法目的。

　　(2)从犯罪罪名或判处刑罚上限制死缓犯罪分子在死缓期内‘故意犯罪’。我国刑法对判处死缓的犯罪分子，只要在死缓期内故意犯罪，即可执行死刑，这规定不合理。不同种罪的故意犯罪与同种罪的不同故意犯罪，犯罪的主观恶性和客观危害性都有很大差异，而将这些存在很大差异的故意犯罪都统一作为死缓犯执行死刑的条件，有失公正。应当从故意犯罪的罪名或判处的刑罚上做出限制，故意犯特定的罪，判处规定刑罚以上的刑罚，才可对死缓犯人执行死刑。

　　(五)严格死刑核准程序。死刑复核是“少杀”的贯彻，是“慎杀”的表现，是防止“错杀”的保证。但自1983年以来，死刑的复核权陆续下放到高级人民法院和解放军军事法院。由最初的“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件”到“云南、广东、广西、甘肃、四川的毒品犯罪判处死刑的案件”，死刑的核准权都下放到高级人民法院或解放军军事法院。只有危害国家安全案件和贪污受贿严重经济犯罪案件以及涉港台案判处死刑的，仍由高级人民法院复核同意后，报最高人民法院核准。大量死刑复核权的下放使最高人民法院对死刑的标准权被架空，成为虚设。而高级人民法院的二审程序与死刑复核程序主体合而为一。高级人民法院不可能推翻自己的死刑判决，这时的复核也就成为了一个走过场。最高人民法院作为国家的最高审判机关，能更准确地把握立法精神，由其核准死刑决定杀与不杀，是对人命的重视，有利于保护公民人身权利。没有最高人民法院为死刑的最后把关，难免出现错杀误杀，所以最高人民法院应当收回死刑核准权。

　　参考文献

　　(1)参见：贝卡亚著《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年第8、45页。

　　(2)参见：贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，北京政法学院出版社，1980年第527页。

　　(3)参见：钊作俊著《死刑限制论》，武汉大学出版社，2001年版，第35页。

　　(4)参见：马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年版，第114页。

　　(5)参见：夏风著《对经济犯罪废除死刑之建议与研讨》，载于杨敦先第主编，《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社，1993年第36页。

　　(6)参见：胡云腾著《存与废——死刑基本理论研究》中国检察出版社，2000年版，第18页。

　　(7)参见：王作富著《中国刑法研究》，中国人民大学出版社，1988年版，第311页。