浅析死刑的存废 - 刑法

　　论文摘要: 死刑在人类历史发展和人类社会的发展有着极为密切的关系。死刑是一种古老的刑种而死刑的存废是颇为当今世人争议的话题。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚与法，又是生命刑。本文从死刑的产生、发展、现状出发，用哲学、犯罪学的角度浅析死刑存废的问题、废除死刑是世界文明发展的必然，但目前条件下我国保存、改制死刑是社会的实际要求。

　　关 键 词 :死刑 存废 哲学 限制死刑

　　[内容摘要] 死刑在人类历史发展和人类社会的发展有着极为密切的关系。死刑是一种古老的刑种而死刑的存废是颇为当今世人争议的话题。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚与法，又是生命刑。本文从死刑的产生、发展、现状出发，用哲学、犯罪学的角度浅析死刑存废的问题、废除死刑是世界文明发展的必然，但目前条件下我国保存、改制死刑是社会的实际要求。

　　[关 键词] 死刑 存废 哲学 限制死刑

　　死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚与法，又是生命刑。由于死刑是刑罚体系中最重的一种，又称极刑。死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪并防卫社会安全的刑罚手段，正因为死刑的严厉性和巨大的威慑作用，历史上各国统治者无不重视死刑的使用，把死刑作为对付危害其统治的严重犯罪者的重要手段。

　　一、死刑的产生、发展及现状。

　　(一)死刑的产生

　　死刑是人类应用最久的刑罚，早在自由刑和财产刑应用以前，死刑就存在。马克思曾经清楚地揭示了死刑与原始社会复仇制度之间的关系：“死刑是古代以血还血同态复仇习惯的表现。”“杀人偿命、杀人者死”都是由此而来，还有“死刑来自战争”，“来自原始社会的禁忌”等多种说法，但追根朔源，死刑产生终究是社会基本矛盾即生产力和生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾运动的结果。从经济根源来看，原始社会末期由于生产力的发展，物质财富增多，出现了私有财产，后来财产保护成为必需，死刑的威慑力决定其保护私人财产的有效性。从人与人的关系上看，国家的出现，使统治阶级需要用死刑来维护自己的特权和统治地位，死刑就这样产生了。

　　(二) 死刑的发展

　　死刑在人类历史发展上和人类社会的发展有这极为密切的关系。当一个社会、阶级矛盾缓和的时候，法律中规定的死刑相对较少，实际执行的死刑数量也少，执行死刑的方式也会比较人道。例如，我国唐代的贞观之治时，国家每年执行死刑的人数只有几十人。当社会动荡、压迫和反抗此起彼伏时，法律和现实中的死刑就会较多，并且形式多样、手段残酷。例如，欧洲中世纪和我国每个朝代的统治末期都是死刑大行其道的时侯。在我国春秋战国时期，法家学者提出的“治乱世用重典”的理论被历来的统治者奉为经典，在中国几千年的文明中，死刑就是帝王维护这种文明的首选利器。

　　(三)、死刑的现状

　　目前世界上以不同方式、在实质上废除死刑的国家及地区的总数以达123个，而保留并执行死刑的国家和地区为71个，废除与保留死刑的国家比例接近2：1。执行死刑数量较多的国家有中国、伊朗、沙特、美国、尼日利亚、新加坡等。有一些国家和地区保留死刑只是作为万不得已时以恶除恶的方法，不等于这些国家和地区推崇死刑。中国是至今保留死刑的国家，也是世界上规定死刑罪名数量最多的国家。我国1979年刑法分则中有7个条文规定了28个死刑罪名并增加到68个死刑罪名。1997年修订后的刑法在42个条文中规定69个死刑罪名。从中可以看出我国刑法中的死刑罪名有两个特点：其一，死刑罪名在近十年来又大量增加，修改后的死刑罪名是保持近十年来单行刑法的死刑罪名和原刑法的死刑罪名。其二，高死刑率已为我国刑法的一大特色。我国刑法罪名总数为414个，其中死刑罪名为69个，占了1/6强，与世界其它国家相比较，无论在绝对数量方面，还是在总数量中相对比例方面，我国的死刑规定都名列前茅。

　　二、死刑存废观点的提出及其主要观点

　　启蒙主义者首先对死刑提出了质疑，1764年意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中以过人的勇气提出了死刑废止论，他指出：“死刑并不是一种权利，而是一场国家同一个公民的战争，因为统治者认为消灭了这个公民是必需和有益的”。贝卡利亚以人道的名义向死刑发出了死刑令，死刑废止论是刑法人道主义所得出的必然结论。尽管死刑具有威慑力，往往被死刑存置论所夸张并且被大多数当政者迷信，但死刑的威慑力仍然是其他刑法难以比拟的。但这就能成为死刑存在正当的根据吗?这仅仅是刑法功利主义(刑法功利主义者对死刑的废止论有后述)。如果说野蛮落后的古代社会，通过严刑苛罚获得刑法的威慑效果被认为是正当，那么在文明社会的今天，人道主义已不允许通过残酷的刑罚追求威慑效果，否则就是不正当的。刑罚功利主义主张以恶制恶，从而实现刑罚之善以刑罚的不人道对付犯罪的公正性，这本身起源于原始社会的同态复仇，它一定程度体现了刑罚的公正性。但它仍然保留着一种情绪化的、非理性的残余。在一个理性的社会，刑罚人道主义必然要求废止死刑。

　　而另一位启蒙思想家法学家边沁，以他的刑罚功利主义也对废除死刑作了深刻全面的论述。有的学者认为刑罚功利主义必然导致重刑主义，主张死刑。边沁在《刑法典原理》中对死刑进行了彻底的批驳。“死刑几乎永远是一种不必要的或没有效果的权益之计”，“对于每一种犯罪都用死刑来惩罚的立法者的政策，就如同一个小孩把自己不敢看的昆虫揉碎而具有的卑怯恐惧一样。”边沁认为刑罚的创制应以对犯罪的有效遏制为基本理性，但他从死刑的四个特征：死刑的无效性、不可撤消性、产生犯罪的倾向、增加不适当的赦免的四方面对死刑作了淋漓的批驳，并且又有无益，不节俭等特征，提出死刑的不可取和必须废除。

　　保留死刑论主要从以下几方面阐述了死刑的合理性：1、“杀人偿命”是人类社会长期以来的法律观念。2、“趋利弊害”是人们衡量利弊的本能反映和选择。3、终身监禁存在浪费资财和逃脱再犯罪的危险等等。

　　三、死刑的局限性

　　死刑作为我国刑罚体系里重要的组成部分，我们在看到它功用的同时，又必须看到他的局限性，所以我们要慎用死刑，最终为废止死刑创造条件。

　　死刑的本质是一种肉刑，与人类文明相悖，是不人道的。随着社会的发展，人们对身体刑的使用会越来越少，逐渐代之以财产刑，资格刑和自由刑。执行死刑的方式也愈加文明，但无论执行方法如何文明化，死刑终究是极端残酷的，这不是人类文明发展的产物，更不应随着文明的发展而发达，相反死刑应走向终端。有人认为死刑是人民大众的意志，若民众认为需要判处死刑的严重犯罪， 那么该犯罪一定是性质恶劣，一定是民愤极大，不杀不可以平民愤，但民意往往也有很大的情绪性，容易受人误导、不理性，而且只关心个人利益。

　　以犯罪的眼光，从犯罪产生的角度来看，犯罪是一定社会中政治、经济、文化、道德、家庭等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物，死刑不可能废除产生犯罪的复杂根源，自然也不可能从根本上遏制犯罪的产生，中国清末伟大的法学家沈家本就曾指出：“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，功罹刑纲，焉可得哉?”，“化民之道固在政教”。

　　死刑所发挥最现实的功能也是死刑得以存在最强大的支柱，死刑是满足人们的报应观念，或说是满足人们本能的报复心。任何动物都有与生俱来的报复侵害的本能，这是人类脱胎于自然和动物的残余。“杀人偿命、杀人者死、伤人者刑”，“最大恶极、死有余辜”这一系列民间法谚说明自古以来的报复观念何其顽固，但这种客观存在，并不是人类理性的产物，而是人类野蛮时代的本能沿袭。格老秀斯明确指出：刑罚产生于一种人与兽共有的本性即复仇的欲望，因此他给刑罚下了一个定义：“要求惩罚邪恶行为的邪恶欲望，”不再以适用死刑来满足人们的报复心是文明时代人类理性的呼唤!

　　四、死刑就中国现状的存在价值

　　死刑在现代社会存在不是偶然的，它表明了国家对某人犯罪达到一定严重程度后的一种否定态度，认为只有剥夺犯罪分子的生命，其他社会成员才能安定。这种设想是一合理的愿望也是善良的，这是人类社会为维护整体利益的一种过激的手段。唯物主义已经告诉我们，在一定历史时期、历史条件下是可以理解的。

　　死刑的威慑作用是其他刑罚与法不可比的，试想哪种刑罚能比剥夺一个人的生命更可怕?不可迷信于死刑的威慑力，但要绝对相信死刑的震撼力。我很难赞成一些学者提出的“死刑难有威慑力”的观点，因为人们的行为是经过思考的，人们的价值选择通常是正确的，死刑对绝大多数人来说是极为可怕的，所以每当想到出后果，一个罪犯的行为总会有所顾忌的。另外，死刑对被害人亲朋的抚慰作用也是其它刑罚不可比拟的，在一定程度上它维护了社会的稳定。

　　从哲学角度上讲，社会发展进步中犯罪是不可避免的。从社会历史发展的角度理解：发展就需要付出代价。犯罪现象产生是必然的，这是社会历史发展的普遍规律，这也是辩证法的充分体现。马克思指出：“在我们这个时代，每种事物都包含有自己的反面……技术胜利， 似乎是以道德的败坏为代价换来的。随着人类愈加控制自然，个人却似乎愈加成为别人的奴隶或自身的卑劣行为的奴隶。”这表明了历史发展的“悲剧”性质，马克思认为这种“二律背反”现象反映了历史自身的辩证法，即历史总是通过自相否定乃至对抗来达到自相肯定和进步。

　　一部分事物目标的发展和实现，不能不靠牺牲其它价值目标来实现，人类个性的比较高度的发展只有以牺牲个人的历史过程为代价，因为人类也像动植物界一样，种族的利益总是需要牺牲个体的利益来为自己开辟道路的。在文明发展中的个体巨大牺牲、古老道德丧失的代价后面，隐藏着人类自身深层次的发展。有中国特色的社会主义现代化建设是人类社会发展链条上的一环，尤其是我国以后进行的向现代化转型的时期，带来的全面发展就必然付出代价，犯罪的不可避免和急剧上升是在所难免的。

　　社会发展到激流奔腾阶段，都伴随着尖锐的冲突、剧烈的碰撞、严重的贫富分化和普遍的心灵危机。另外，社会发展本身是打破旧秩序而出现新秩序，是利益关系、生产力关系的重新整合，社会是在平衡和不平衡中发展的，所以当不平衡出现时，代价就不可避免。因斗争、矛盾是必然的，犯罪这种否定的评价便会与日俱下。

　　犯罪正是社会发展的一种代价，是人类对自身社会，对自然的代价。这种代价有“必然的代价”和“人为的代价”。作具体分析为：其发展的必然性所付出的代价又能换取发展，这是历史的必然，是不可避免的;由于历史主体不合理的选择造成的代价，不具有必然性，是可避免的。必然的代价根植于历史发展的必然性中，根植于人性自然或恶的一面，是不可避免的。犯罪的形式可表现为必然代价也可表现为偶然的代价。

　　根据哲学从社会历史发展的角度论述了犯罪的不可避免后，我们就可以清楚运用死刑只是历史和社会的一个价值选择，它在为自己服务。必然因素和人为因素都是可适当控制的。人的活动具有自觉性和目的性。因此，面对死刑当他意识到行为所付的代价过大或不合理时，超出了人的承受能力时，应自觉调整自己的行为，避免犯罪的发生。这种机会成本论是适合哲学和经济学的。这表明死刑是历史、社会发展的某个或一段时期内，自我服务的一个有效武器。

　　这似乎成了一种政治选择。贝卡利亚也好，边沁也好，他们人道主义和功利主义是死刑的光辉批判似乎在这个选择面前黯然失色。社会的发展需要付出代价，但必须要牺牲某些成员最可宝贵的生命吗?非也!贝卡利亚说：“法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情，这是一种荒论的现象。”马克思也说“的确想找出一个原则，可以用来证明在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的，也许是根本不可能的。”是的，任何美丽的生命都会开出邪恶之花来。但仅凭这些就从肉体上把它铲除，这符合人道吗?我们知道任何事物都是发展变化着的，死刑也不例外。我们从人道主义、功利主义等知道了它废止的人性前途，但理论又必须符合实际，我们又从哲学上知道犯罪的必然性，那么承接几千年的历史，结合当前的实际我们理解，固然是政治选择，但它当前也是符合历史的。

　　死刑的存废也不能单方面进行抽象的讨论，必须结合一个国家实际情况，具体地进行分析。从现实上讲我国就处于一个社会大发展、大变革时期，并且是不同于西方发达国家和其他许多发展中国家的特殊时段，有着特殊的国情。现实上讲中国是否具备废除死刑的社会条件呢?回答当然是否定的，因为死刑的废止需要高度的物质文明和高度的精神文明这两个方面的条件，目前中国还是不具备的，从物质文明程度上来说，中国是个发展中国家，虽然我们正在建设现代化 ，但离这个目标还有很长的距离，在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相适应的较低水平上，犯罪对社会的危害性就大。防范犯罪要优于惩罚犯罪，这个道理是易懂的，但惩罚犯罪远比防范犯罪节省资源。当一个社会物质文明没有发展到一定的程度，当权者是不可舍弃死刑这一方法，社会也会这样选择。对废止死刑来说，精神文明也是十分重要的。在一个精神文明程度较低的社会、报应观念就愈是强烈，对于死刑的认同也就越强。在中国目前情况尤此。因果报应观、快意恩仇观是国人两个基本的道理论理观。看看满目的武侠，我们就可以窥见一斑。只有精神文明发展到一定的水平，超越报应观、刑罚人道主义思想才有存在的社会土壤。我国目前精神文明程度也还处在一个较低的水平上，废止死刑还缺乏广泛的社会认同，冒然行之会付出沉重的社会代价。中华民族社会心理对它起着严重的阻碍作用。

　　从以上分析中得出，社会发展中犯罪是不可避免的。那么，“刑罚”这种保护统治利益、保护社会利益和个人利益的手段就必不可少。在一个物质文明和精神文明相对低的国家，在发展物质文明建设时，只有保留死刑这柄达摩克利斯之剑才能更有效地保护社会发展成果和公众利益。目前我国民众中精神文明的建设也处在一个低层次上，这是不言而喻的，公共的精神道德风貌，依然处在传统封建文化的严重影响下，报应主义依然是公众对刑罚的根本看法，“杀人者死，伤人者刑”是公众对“公正、正义”的基本理解。精英论却只是昭示了未来。从犯罪的“机会成本论”来看，失去不可再生的生命使任何犯罪结果都毫无意义，死仍是人们心头最大的恐惧，达尔文的进化论也告诉我们“一切都是为了生存。”它的作用在实现世界中不乏实例：美国并没有以根本上废除死刑，而菲律宾因大骚乱前后犯罪率的狂升不得不恢复死刑。唯物论和辩证法告诉我们人类社会是物质的，社会发展的每一步都是两面的，我们要保护人类社会存在的基础、保护积极的成果，离不开刑罚。而在当前中国的社会条件下，死刑作用一种手段还是存在空间的。

　　五、严格限制死刑适用

　　在我国立即废止死刑是种奢望。但文明的发展昭示我们严格限制死刑有重要意义。只有经过刑罚改革，逐渐实现了刑罚轻缓化，死刑的废除才有现实性。我们必须贯彻“慎杀”、“少杀”的方针。因此，我们应对死刑的分配、最严重犯罪的界定、死缓制度的利用、死刑核准权的收回等方面必须加以重新阐释和改制。

　　第一，在死刑的分配上，《刑法》分则十章犯罪中，除第九章渎职罪外，每一章都有死刑罪名。首先应减少刑法分则中规定死刑的条款。大部分经济领域的犯罪不涉及暴力，不宜适用死刑;如果经济犯罪的数额特别巨大到了死刑的量刑档次。但是，没有得逞或已经退还就不能适用死刑;一些非暴力的犯罪，如传授犯罪方法罪，不涉及暴力，又无直接被害人，完全可以不适用死刑。

　　第二，严重犯罪的界定。“具有其它极其严重后果的故意犯罪”是种含义混的不确切的表述。这在不同的地方，不同的人群、不同的法官会产生不同的认识。中国刑法第40条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”但没有作进一步的明确解释。并且“极其严重的罪行”并不局限于“具有极其严重后果”。因此应进一步阐明并表述。将那些不具有极其严重犯罪后果的故意犯罪排除在死刑之外。刑法第48条对死刑适用对象做了实质性限制：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，极其严重应主要从两方面判断即客观性和主观性。现实中却往往偏差，两个条件都不是很符合的条件下就适用了死刑。如长期受辱而激愤杀人，恶霸一方，民愤大，但未造成死亡等重大后果的。这条规定扩大滥用了必须明确限制。

　　第三，充分发挥“死缓”制度的减刑功能

　　判处死刑缓期二年执行，是中国刑法独具特色的一项死刑制度。它对于限制和减少死刑的最终执行，起到了重要的缓冲和筛选作用。在法律上，被判处死刑缓期2年执行的犯罪人，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，2年期满后，减为15年以上20年以下有期徒刑;如果故意犯罪查证属实，由最高人民法院核准，执行死刑。从司法实践看，被判处死刑缓期2年执行的犯罪人几乎无不珍惜“死而复生”的最后机会，除极个别外，基本上在2年后都获得减刑而免于处死。这也从某种角度反映出，绝大部分罪犯，包括犯下极其严重罪行的罪犯，都具有一定程度的可改造性。因此，在审判最严重的犯罪案件时，即使在通过上述法定刑的选择性的严格考量不得判处死刑的情况下，如果没有极其充足的理由必须立即执行的，仍然应当尽量考虑判处死刑同时宣告缓期2年执行，以充分发挥“死缓”制度对于限制和减少死刑执行的特殊功能。另外，在缓期执行期间，比如只是犯罪预备，逃脱罪的预备，就没必要执行死刑。这样可以严格限制死刑的实际执行数量。

　　第四，收回死刑核准权。《刑法》第48条第2款：“死刑除依法由最高人民法院判处的以外，都应当报请最高人民法院核准。”这是从程序上控制死刑的适用。1983年9月全国人大常委会对死刑核准权的行使规定作了修订，最高法院根据决定授权各高级法院行使对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会安定判处死刑的案件的核准权。此后最高人民法院又先后授权广东等高级人民法院核准部分毒品犯罪的死刑案件。这种授权实质导致了一些重大案件的一审程序和死刑复核程序二合为一。从某种意义上说是取消了死刑复核程序。因此无论从新旧法的效力而言还是从保护被告人合法权益的角度来看由最高人民法院依法收回死刑案件的核准是完全必需的。当然包括死刑缓期2年执行期间又故意犯罪的核准权。

　　第五，限制死刑的适用对象.。 对审判时怀孕的妇女，犯罪时不满18岁的未成年人，不适用死刑而不用赘述。对政治犯和犯罪时已满70岁的人应该区别对待是否适用死刑。对于70岁以上的老人特别照顾，古已有之，唐律中就有对于90岁以上、80岁以上、70岁以上的不同档次的犯罪有免刑、上请、收赎等不同对待办法。而在社会主义的刑法中对70以上的老人，不适用死刑应该是可以行得通的。对于危害国家安全的犯罪，应该区别对待，如果是危害国家安全犯罪同时又是实施、参加、组织等其它普通刑事犯罪，如爆炸、投毒、杀人等普通刑事犯罪可以单独定罪，可适用死刑。如果是单纯的危害国家安全犯罪，不涉及其他刑事犯罪就不应该适用死刑，这也是国际通例。

　　六、推动废除死刑是必然

　　死刑必须废除是必然，而从实际上来看，它是一个曲折的历程，死刑的废除我认为要有如下几个条件：

　　第一、普及法律、建设法治、引导民意。目前中国的普法运动通过观察，呈渐强趋势。但除通用媒体如报刊、杂志新闻电视的传播外，其它的形式仅局限于标题、口号，而前者又往往是不系统的，守株待兔式的。普法工作没有进入人们的 生活和学习，这两种最好的途径。同时只有建设法治社会，人人懂法、守法并能用法律来维护自己的权益，那么死刑当然就会实质弥形。另外，法律工作者应当引导弘扬废除死刑的社会意识，使之渐进成为主流意识，那么死刑的废止或许指日可待了。贝卡利亚提出废除死刑时充分意识到：“同信守愚昧习惯的众人发出喧嚣相比，一个哲学家的呼声确实太微弱了。”

　　第二、启蒙政治。 废除死刑的最终决定权在政治家手里，法学工作者应当对政治家进行启蒙，让他们放下手中的死刑武器。

　　第三、启蒙思想和弘扬人文精神。最终废除死刑，决定性的力量来自以人道主义精神为核心的民族文化和精神，人的一切行为都来自于大脑的意识。因此在我们的文化中应加强弘扬宽容、人道精神、自由、尊重等。改造我们的文化和灵魂，摆脱带着假正义面具的复仇冲动。只有在这种文化底蕴下我们才能顺利地、放心地、自豪地废止死刑。

　　总之，死刑虽然在打击犯罪，预防犯罪方面有一定的局限性，但它却有着其它刑罚所不具有的特殊作用，因此在存废上应辩证地看待。在现实条件下我国保留死刑、改革死刑，使其发挥好的作用。同时，努力创造各种条件，在时机成熟的时候废除死刑。

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