死刑制度的理性思考和现实选择 - 刑法

　　论文摘要

　　死刑，亦称生命刑，是以剥夺犯罪分子生命为内容的最为严厉的刑罚方法。在人类历史上，死刑是最古老的刑罚之一，其历史甚至与国家的历史一样漫长。虽然死刑已有了数千年的历史，但对死刑的系统的科学的研究和理性思考，却只有短短的200余年。由于死刑问题博大精深，笔者只能就我国的死刑问题做以理论上的思考，并结合现实进行探讨。

　　死刑发展历史大致可分为四个阶段。从早期将死刑作为同态复仇的工具,到被专制统治者利用来威吓人民的反抗,再到近代人道主义兴起和废除死刑运动的发展,充分体现了人类的文明进步,反映了人们对刑罚功能的重新审视。我国死刑制度在数千年的专制统治中,一直被作为镇压、威慑人民的工具,基本没有实质性变化。关于死刑的存与废,在我国还没有成为一个引起普遍争议的问题，死刑废止,从其应然性来看,是刑罚人道主义思想的必然结果;从其实然性来看,它又是一个漫长而曲折的过程,不能一蹴而就。对我国现行死刑制度之存废,应持否定的态度。笔者也赞同这一观点。目前,我国死刑制度存在着一些不能忽视的问题，以及笔者对于死刑制度中的一些现实思考。

　　关键词：死刑、死刑的存废、制度变革

　　一 导言

　　死刑，一个沉重的题目，一个两难的选择。

　　死刑，亦称生命刑，是以剥夺犯罪分子生命为内容的最为严厉的刑罚方法。提起死刑，人们首先想到的就是古时诛九族、车裂、凌迟等惨绝人寰的酷刑。更可以想到的是如今刑场上仍时时响起的阵阵枪声。从奴隶社会开始，在相当长的历史时期内，死刑作为惩罚反对统治关系行为的最为严厉的方法而存在。现在，仍为世界多少国家而采用。古往今来，恶贯满盈的罪犯受到了死刑的惩罚，仁人志士在死刑的屠刀下壮烈牺牲，还有那无辜的生命，因死刑的滥用，化做万劫不复的冤魂。死刑，功过是非，还待世人评说!

　　在人类历史上，死刑是最古老的刑罚之一，其历史甚至与国家的历史一样漫长。死刑也是发育成熟最早的刑罚，当其他刑罚尚处于萌芽阶段时，死刑已进入他的“黄金时代”。在野蛮愚昧的奴隶社会和独裁专制的封建社会里，死刑始终处于唯我独尊的地位，死刑的适用也达到了无以复加的地步。毫无疑问，自然经济和农业文明是死刑得以滋生蔓延的肥沃土壤。与此相对应的是，死刑又是最早进入衰亡期的刑罚之一。随着农业文明向工业文明的进步，商品经济取代了自然经济，死刑的生存便出现了危机。许多国家已全面废除了死刑，在一些保留死刑的国度里死刑也是明日黄花。

　　当一个事物呈现衰落之象时，人们才能更容易认识他的庐山真面，对死刑制度的认识也是如此。虽然死刑已有了数千年的历史，但对死刑的系统的科学的研究和理性思考，却只有短短的200余年。1764年，刑事古典学派代表人贝卡里亚在他的千秋巨著——《论犯罪与刑罚》一书中，首次在理论上比较系统的论述了死刑的残酷性，非人道性和不必要性，明确提出了废除死刑的主张。与此同时，随着资产阶级革命的胜利，资本主义的法律制度取代了封建主义的法律制度，刑罚制度开始迈入了以自由刑为中心的新时代。

　　死刑，一个充满魅力的题目。200多年来，它像一个挡不住的诱惑，吸引了大批勇敢探索的学者。笔者作为一个即将毕业的法学本科学生，从大二接触刑法开始就对死刑产生了浓厚的兴趣，并有志欲在前人已辛勤耕耘并取得累累硕果的领域内尽自己的绵薄之力。由于死刑问题博大精深，笔者只能就我国的死刑问题做以理论上的思考，并结合现实进行探讨。

　　二 死刑制度的发展

　　死刑发展历史大致可分为四个阶段。从早期将死刑作为同态复仇的工具,到被专制统治者利用来威吓人民的反抗,再到近代人道主义兴起和废除死刑运动的发展,充分体现了人类的文明进步,反映了人们对刑罚功能的重新审视。

　　1、死刑制度的早期阶段———同态复仇

　　死刑制度伴随着人类刑罚制度发展的全过程,在原始社会末期与奴隶社会初期,死刑作为刑罚的主要方式便已经出现。这一时期的死刑制度尚未形成较为完整的体系,对死刑作为一种刑罚应有的预防犯罪的作用尚认识不足,仅将其作为一种报复手段即所谓的同态复仇,如古巴比伦王国于公元前18世纪制定的《汉谟拉比法典》第229条和第230条分别规定:为人筑屋如工程不固,屋塌致主人死,其本人处死刑:如致屋主人之子死,则其子应当处死刑。可见此时处死刑不分主观上的态度,只注重客观结果。

　　2、死刑制度的中期阶段———威吓手段

　　随着社会的发展,财富增加,社会分配不均,社会矛盾尖锐,死刑的威慑作用得到了极大的加强,主要表现在以下几个方面:(1)死刑的适用范围扩大。据传夏朝法典三千余条,其中大辟占二百余条:商代的死刑条数,现存史书虽无记载但其严酷性却是尽人皆知;西周初年的法典中死罪有五百多条;到了汉代,汉武帝时有大辟四百零九条;唐代统治较为清明,但据《唐律疏议》统计,有死刑一百余条;清律例中死刑条数达四百八十条。(2)死刑的行刑方式的残酷性。中国古代行刑方式的残酷性在世界上是罕见的,这在一定程度上是由中国长期处于皇权专治的统治下决定的。相传商代暴君纣王,曾设所谓“炮烙之刑”。秦律以严酷著称,死刑名目繁多,如枭首、腰斩、车裂等。隋朝的《开皇律》仅保留了绞、斩两种。唐之后各代死刑的行刑方式基本延袭了隋的方式,但在律外的非正刑如凌迟、枭首、戮尸、剥皮等使用得相当广泛。在西方上古及中世纪时期,死刑的行刑方式也是相当残酷的,古罗马最盛行的死刑方式是碟刑即钉十字架,相传耶稣便是死于这种刑罚。中世纪的欧洲宗教裁判所多以火刑处死异端。绞刑是西方使用时间最长的执行方式,直到20世纪50年代仍在使用。(3)死刑执行方式的公开化。《礼记·三制篇》记载:“刑人于市,与众弃之”推其原意,因犯法者多为不肖之人,为众人所恶,所以要杀他,因而在杀的时候,必公之于众。在周代则以受刑人是否系王之同族与有无爵位为准,而分别采取公开执行和秘密执行。到了唐代,执行死刑的场所,在成文法典中,有了较具体完备的规定,唐代以公开行刑为原则,以秘密行刑为例外并对适用秘密行刑的范围作出了明确限定。明清两代基本沿袭唐律。在西方国家直到19世纪末仍以公开刑为主,1860年,一名叫希克斯的水手,因在船上杀死了另一名水手,被美国联邦政府处绞刑,当时曾有数千计划处的人获准休假,专程前往观看他被处死的过程。

　　3、死刑制度的第三个阶段———人道主义

　　中国死刑制度虽经历了数千年的发展到了近代即19世纪末仍未发生实质性的变化,而西方国家在经历了文艺复兴和资产阶级革命后,死刑制度已经产生了较为深刻的变化,1789年法国《人权宣言》将法学家贝卡利亚提出的“法无明文规定不为罪,不得处罚”的原则写入,主张刑罚之确定应和犯罪对社会安全造成的损害相称,刑罚的目的是为了防止犯人或他人再犯罪即个别预防和一般预防,死刑作为惩罚犯罪的手段而不是威吓人民使人民服从的工具,所以死刑在行刑方式、行刑场所和它的适用范围上有必要进行相应的改革。至19世纪末,英、美、日、俄、德各国都对行刑制度进行了改革,执行方式以绞刑为主,执行均秘密进行,适用死刑的罪名也大为减少。至1965年英国取消了对谋杀罪处死刑的规定后,仅有叛逆罪和海盗罪两项可处死刑,各国为了减少死刑执行过程中给受刑人造成的痛苦,尝试了各种手段。例如美国先后使用过枪决、绞刑、电椅、瓦斯,并在1981年首次对一名叫汤姆斯希斯的杀人犯用注射针剂的办法执行死刑。我国1997年通过的新刑法也将注射规定为一种执行方式。

　　4、死刑制度的第四个阶段———废除死刑

　　18世纪末期,一些西方法学家对死刑的作用提出了质疑,并主张废除死刑。西方法学家提出废除死刑制度有其深刻的历史背景。西方社会经历了黑暗的中世纪,人们对中世纪遗留的各种酷刑深恶痛绝。文艺复兴时期,以人为本强调维护个人权利的思想得以广泛传播,使死刑这种残酷的生命刑遭到了一些激进的法学家的批判。英国法学家边沁则对死刑的非合理性作了较为深刻的阐述,他在《刑罚的理论基础》中通过对死刑的分析,例举了死刑的缺陷,认为死刑的本身便是犯罪的一种动因,实施死罪的人为了逃避死刑而制造伪证,或实施其他更为严重的犯罪,因而认为死刑既不会起到预防犯罪的作用也不会对社会稳定起到积极的作用。目前,世界上已经有很多国家废除了死刑。据美国死刑信息中心(DPIC)援引AmnestyInternational(大赦国际)的最新统计资料,现今世界已有76个国家和地区对所有犯罪废止了死刑,对普通犯罪废止死刑的有15个,事实上废止死刑的有20个,三项相加高达111个;

　　置死刑的国家和地区仅有84个。[1 ]

　　从早期将死刑作为同态复仇的工具,到被专制统治者利用来威吓人民的反抗,再到近代人道主义兴起和废除死刑运动的发展,充分体现了人类的文明进步,反映了人们对刑罚功能的重新审视。我国死刑制度在数千年的专制统治中,一直被作为镇压、威慑人民的工具,基本没有实质性变化。建国后,由于受旧死刑观和各种政治因素的影响,在死刑执行上曾出现公开行刑、死刑适用范围过大的现象,同现代刑罚理念相悖,“文革”后随着法治建设的加强,尤其在对刑法和刑事诉讼法修订后,我国的死刑制度对人权的维护得到了加强,死刑制度体现了更多的人道主义精神。

　　三 死刑制度是否应当废除

　　关于死刑的存与废,在我国还没有成为一个引起普遍争议的问题，学术界有一个较为普遍的观点，死刑废止,从其应然性来看,是刑罚人道主义思想的必然结果;从其实然性来看,它又是一个漫长而曲折的过程,不能一蹴而就。对我国现行死刑制度之存废,应持否定的态度。笔者也赞同这一观点。

　　首先，死刑制度应当废除

　　1、死刑的废止是人类文明发展的必然结果

　　回顾死刑的发展史,我们不得不承认,死刑并非人类文明高度发展的产物,更不是随着人类文明的发展而越来越发达的。相反,死刑作为人类从未开化时期继承下来的遗迹,是随着人类文明的发展而逐步走向没落的。恩格斯曾经清楚地揭示了死刑与原始社会以血复仇制度间的血缘关系:“死刑是往古的以血还血、同态复仇的表现。” 以血复仇制度的终结,便是作为国家刑罚制度的死刑的产生。比之以血复仇,死刑制度当然标志着人类文明的进步。但需要强调的是,死刑制度来源于以血复仇,仅此一点,就不能说死刑制度是人类文明高度发展的产物。死刑的历史在每个国家都是古老而漫长的,在每一个国家都经过了一个由滥用到慎用、由苛酷到轻缓的沿革过程,并且在为数不少的国家已经完全退出了历史舞台。前文已援引的大赦国际的最新统计资料可以清楚的证明。中国死刑制度的沿革与外国并无大的差异,仍然是一个由多到少、由苛酷到轻缓的过程。

　　可以肯定地说,无论在哪个国家,死刑都是从原始社会以血复仇制度演变而来的,它绝不会随着人类文明的发展而发扬光大。死刑的最终废止是历史的大趋势,是人类文明发展的必然结果。

　　2、死刑是不人道之刑,与文明社会的价值观相悖。

　　死刑将人之最不可剥夺的权利予以剥夺,其显示严惩性的同时也显示了严酷性和不人道性。不论政府为处死罪犯提供什么理由,也不论其使用何种处死方法,死刑均不能与人权问题割裂开来,因为死刑侵犯这些基本权利。死刑的残酷性是显而易见的，难道在这些残酷中插入法律程序,便可证明其不人道是正当的?

　　死刑在几千年的刑罚史上,以“杀人者死”的朴素正义观满足民众的报复心态,但它的这种功能,并不是统治者运用死刑所期望的主要功能,统治者所期望的是死刑能够遏制犯罪,治国平天下。死刑将犯罪的生命剥夺,彻底消灭其在犯罪可能性的同时,亦将其人身危险性绝对化,杜绝其悔罪自新的一切机会,剥夺了感化和再社会化的机会,这就意味着受刑人不仅因罪行本身而受罚,更多地是为了威慑他人而受罚。马克思说“一般来说,刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。可是有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢?” 死刑在很大程度就是用“惩罚一个人来感化或恫吓他人”的,将受刑人作为预防他人犯罪的工具或手段,这违背了人的尊严,有悖人道性。有人认为,适用死刑的是罪大恶极不堪改造的罪犯,因此死刑并不违背刑罚的教化。认定罪犯无可挽救,是对人性的不信任还是对国家教化力的怀疑?在罪犯实际上是否会重复犯罪尚未确定的情况下,为使丧失犯罪能力而剥夺其生命,是对生命的不尊重,它只是为预防犯罪的功利性选择,若然死刑是人为的正当选择,则因其不具人道性而是天然的不正当选择。

　　3、.从目的而言,死刑未能有效地遏止犯罪。

　　适用死刑者认为死刑可以对犯罪进行一般预防和特殊预防,达到抑制犯罪的功利目的。一方面,死刑用最简单、最经济的方法,从肉体上消灭了犯罪人,彻底铲除了该犯罪人重新犯罪的条件;另一方面,执行死刑所产生的恐怖效应,必然能够最大程度上阻止其他潜在犯罪人实施犯罪。死刑是否具有这样的效果呢?答案是否定的。

　　死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力。“治乱世用重典”,以重刑威慑阻遏犯罪的思想,早在我国春秋战国时期就已经被法家一派的法律思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。费尔巴哈认为,人人都有趋利避害、向乐避苦的心理,这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪,是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐;而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦,犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这种一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前,必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择,只要刑罚有可能带给他足够的痛苦,他就不会选择犯罪。死刑能带给犯罪人的痛苦是最大的,当然就对犯罪人有着最大的心理强制,对犯罪行为有着最有效的遏制力。

　　然而,它却忽视了一个根本的道理:乱世并不是轻典的结果。犯罪人实施犯罪,特别是某些重大犯罪,主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果,因此重典治不了乱世,死刑也吓不住重罪。

　　首先,从犯罪产生的根源来看,它是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂社会根源,自然不可能从根本上遏制犯罪的产生。应该说,犯罪的根源不在于刑罚的轻重,要预防犯罪,真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”;其次,从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看,刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果,前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪,并且确信刑罚是犯罪的不可避免的后果。问题就出在这个前提上。潜在犯罪人是否明知自己的行为构成犯罪?我国司法实践中不乏受害人在受害后邀集亲友杀死流氓强奸罪犯的“为民除害”案件,父兄合谋杀死忤逆之子的“大义灭亲”案件,愚昧无知的文盲妇女被他人利用运输巨额毒品的案件等等。这些案件的犯罪人或根本不知道自己的行为是犯罪,或根本不了解自己的行为严重至于死罪,死刑对他们怎样发生威慑?退一步,假设绝大部分潜在犯罪人明知自己的行为已构成犯罪,那么,他是否确信刑罚是其犯罪行为的不可避免的后果;同时,从犯罪者的心理来看,许多犯罪者并非基于损益的计算,而是抱着不被发现的侥幸心理实施犯罪的。侥幸心理产生的原因众多,但最重要的因素有两个:法网的疏漏和刑侦力度的不够,因此提高立法科学性和加强刑侦力度,减少犯罪者的侥幸心理,才是有效遏制犯罪的途径。

　　由此可见,死刑所能达到的预防效果,无期徒刑也能达到,甚至更好。有人认为,无期徒刑存在被减刑或假释的可能性,会影响特殊预防的效果。但是,对于无期徒刑的罪犯给予减刑或假释,前提是犯罪人不再危害社会;同时还可考虑无假释的无期徒刑。可见,特殊预防并不能作为适用死刑的充分理由。可见,死刑不具有人道性,也无法为国家适用死刑的功利性目的发挥其特有的效能。死刑留存的合理性基础是不稳固的。

　　4、.死刑本身固有的缺陷,使死刑设置成为刑罚体系的缺陷。

　　死刑误判难纠。死刑一旦被误判,受刑人的生命便不可挽回。与此相适应,死刑误判难纠且不可避免。另外,死刑具有不可补偿性。死刑以恶报恶的报应性使民众在心理上得到慰藉,但却不能为罪犯所侵害的利益给予任何的补偿、修复,只不过是在社会上产生双重损害而已,对于社会,人的劳动力是财富的创造者,死刑的适用意味着劳动力和财富之源的损失,而这种损失是不可补偿的。

　　死刑具有不经济性。有人认为,死刑执行简便而具有经济性,但若因经济性而将罪犯处死,与减轻社会负担而将老人或治愈无望的病人处死一样无理;同时,死刑的适用是劳动力的浪费和财富之源的损失,其不经济性大与经济性。

　　其次，我国现阶段还不能废除死刑

　　在中国大陆,据“网易”自2003年1月10日至27日共18天关于死刑存废的调查看,在参与投票的16612人中,主张“照中国目前情况来看,废除死刑还不成熟”的6558票,占39.5%;主张“中国人口太多,犯罪率太高,不能废除”的有3178票,占19.1%;主张“有些手段太残忍的罪犯不判死刑不解恨”的观点则有4101票,占24.7%;而主张“废除死刑是人类进步的表现,我们应当这样做”的有1471票,占8.9%;主张“死刑并不是惩罚犯罪的最有效手段,要废除”的有1033票,占6.2%。这样,反对废止死刑的总人数为13837人,占83.3%;支持废止死刑的仅有2504人,占15.1%。亦有对死刑存废进行调查的结论表明,85%左右的被调查者反对废止死刑。尽管民意调查及其结论并不一定总能反映全民意志,但却在一定程度上诏示:中国大陆现阶段没有废止死刑的可靠的群众基础。

　　虽然理论研究者不能随波逐流,不应总受民意左右,而应引领民意,引导人们“善待”死刑,促使人们树立尊重生命、杀人残忍的观念和正确的死刑观与犯罪观,但不考虑民众基础的立法与司法会是一种何等效果呢?

　　因此，有学者认为：主张立即废止死刑是不切实际的主观盲动主义;坚持保留并继续大量适用和执行死刑则是置国际舆论于不顾、自高自大的孤立态度。唯一切实、妥当之举是在存置死刑的基础上严格限制死刑立即执行,并逐步、尽快代之以死刑缓期执行,使之成为独立的刑种,以达最终废止死刑的目标。[2]我认为这一主张值得借鉴，下面有祥述。

　　四 中国死刑制度现状及问题

　　目前,我国死刑制度存在着一些不能忽视的问题。主要有：

　　问题之一：辐射面过广。

　　我国死刑罪名较多。据统计,我国共有68种罪名可适用死刑,其中危害国家安全7种,危害国家军事利益和国防利益14种,危害公共安全14种,妨害社会管理秩序8种,侵犯人身、民主权利5种,破坏经济秩序16种,贪污贿略、侵犯财产各2种。死刑罪名较多,辐射范围较广。与此相应,我国每年判处死刑、执行死刑数量也较大。对经济犯罪和财产犯罪适用死刑缺乏等价性。当今世界多数国家已经废除这两种犯罪的死刑。其主要理由是对以获取经济利益、物质利益为目的的犯罪适用死刑明显确乏等价性,有将生命价值量化为物质利益并进而漠视生命权的弊病。我国刑事立法中这两个罪种的死刑罪名多达70余项。这种现象值得我们进一步探讨。我们认为,我国目前的死刑适用对象相对过宽。据我国刑法和刑事诉讼法规定,对犯罪时未满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。这体现了刑事责任能力的要求及人道关怀,值得肯定。但基于同样的理由,再结合中国已经签署的有关人权国际公约,对过于年老者(一般以70周岁为限)、精神病患者以及新生儿的母亲是否适用死刑也应慎重考虑,否则就有打击面过宽之虞。

　　问题之二：立法的矛盾,导致高级人民法院核准死刑并没有法律依据

　　与世界多数国家在死刑复核程序上的严格与缜密相比,我国的死刑复核程序却因最高人民法院死刑复核权的不当下放而显得有完善之必要。这样的程序设置有剥夺被告人获得第三次救济的权利之嫌，而且无法律依据。关于死刑核准权,原刑法、刑事诉讼法均明确规定由最高人民法院核准。高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉和判处死刑的二审案件,都应当报请最高人民法院核准。可经全国人大常委会修改后的《人民法院组织法》第13条规定:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外,应报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”1983年9月7日,最高人民法院发布了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》的司法解释,这样大部分死刑案件的核准权一直由最高人民法院授权各高级人民法院行使。但最高人民法院1996年以前的关于死刑核准权的授权解释是按《人民法院组织法》作出的,而不是按原刑法、刑事诉讼法的规定,这是应当注意的。96年修订的刑事诉讼法第199条仍然规定:“死刑由最高人民法院核准。”第200条第2款规定:“高级人民法院判处死刑的第一审案件,被告人不上诉的和判处死刑的二审案件,都应当报请最高人民法院核准。”1997年刑法也作了同样规定,可见,修改后的刑法、刑事诉讼法并没有规定最高人民法院在必要时可以授权高级人民法院行使死刑复核权,而是明确一律由最高人民法院核准。这样,现阶段死刑核准权就出现了矛盾的局面。立法的矛盾也带来了司法的尴尬,为消除这一矛盾,为司法提供法律依据,1998年6月29日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第274条规定:“死刑由最高人民法院核准,但依法授权高级人民法院核准的除外。因人民检察院提出抗诉而由人民法院按照第二审程序改判死刑的案件,应当报请最高人民法院核准。”最高人民法院作出该解释的依据是修订的《人民法院组织法》,但该法的死刑核准权内容与刑事诉讼法、刑法的内容不同,从而就完全背离了修订刑事诉讼法第3条第2款规定的“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”更何况刑法学上有一个理论:同等级别的法律,新法优于旧法,或者说是后法优于前法,按照这一理论,当两个同等级别的法律对同一个问题的规定不一致时,应以新(后)法为准。《人民法院组织法》该授权的条款应归于无效。那么,依据《人民法院组织法》无效的条款作出的授权性的司法解释也应是无效的,换句话讲,1997年1月1日以后审判的死刑立即执行案件,依据修订刑事诉讼法规定,均应报请最高人民法院核准。

　　问题之三：死刑缓期制度存在问题

　　死刑缓期执行制度具有鲜明中国特色,它将死刑分为必须立即执行和可以缓期执行两大类。死缓制度有两个问题有必要提出。其一，对于死刑缓刑考验期内既有重大立功又故意犯罪的特殊情况缺乏相关司法解释,具有一定的随意性;其二,对故意犯罪后经查证属实是否立即执行死刑认识上有分歧。有人认为徜若不立即执行对犯罪分子无疑是一种折磨和不人道。笔者认为,既然死刑中有不立即执行的规定,这就说明罪犯尚有改造之余地。给犯罪分子一个改过自新的机会乃是死刑缓期执行的立法宗旨。循着这条宗旨分析,既然将立功与故意犯罪并存时该如何适用法律作为一个现实问题来讨论,即承认了这一问题的合理性存在,那么为什么不在犯罪分子故意犯罪(只要不是在缓期考验期结束之日犯的罪)后至缓刑考验期届满之日这段期间给其以立功或完成其它使立即执行的事由得以抵消的事情?竭力维护其生命权,给所有人以公平的重新做人的机会,这才是最大的人道!

　　问题之四：死刑执行方式有待进一步文明化

　　我国的死刑执行方式中目前占据主导地位的还是枪决,少数地方开始实行注射。与美国的电椅、毒气、枪决、注射、绞刑相比,中国虽显得较为科学,但因枪决已被普通认为不文明、不经济,且注射已开始被广大民众接受,所以我们没有理由不去跟上世界先进刑罚文明的步伐;积极推广注射刑,以期使死刑执行方式进一步文明化。

　　问题之五：死刑判决易受外界干扰,缺乏统一性

　　死刑判决直接关涉人的性命取舍,理应严格遵照司法独立、罪刑法定原则来定罪量刑。但在我国除了法律之外,实际影响死刑判决形成的还有其他政策性因素,如民愤等。如石家庄爆炸案中因制售炸药而被判死刑的郝风琴,以及如“不杀不足以平民愤”的张金柱。

　　五 制度变革的一点现实思考

　　对于死刑制度是否变，如何变。理论界有许多的观点，也存在相当大的争议。笔者这里也没有什么新东西。只得在借鉴前人的基础上，浅谈一下自己所赞同的观点。

　　从中国的具体国情来看，中国在短期内的确不具有废除死刑的可行性。与此不同，中国在现阶段采取限制死刑的政策，则是一种完全可行的选择。

　　首先，我国政府已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)。虽然中国政府尚未批准或加入该公约，但正式加入是逻辑发展之必然。可以说中国签署该公约就意味着决策者以做好就公约的规定而承担限制死刑义务的思想准备。不仅如此，还应该认为，我国已就该公约的签署表达了其已经承诺遵守该公约的道德义务。因为根据《维也纳条约法公约》的规定，签署国有义务不做任何使条约的目标和目的落空的事。相应的，中国自签署《公约》之日起实际上就已经在道德上拥有了不使该公约包括限制死刑在内的目标和目的落空的义务。我们采取措施尽量与《公约》保持一致则是现实的和迫切的要求。

　　其次，中国1997年刑法相对于旧刑法而言，削减了相当一部分死刑罪名，新刑法生效后，死刑的实际适用数量又有了一定的下降。这无异于是一次限制死刑的尝试与演练。在这几年中，中国的犯罪形势并没有因死刑的减少而发生反常的恶化，民众的情绪也没有因死刑的减少而发生不适应。这也有力的证明了中国完全可以朝限制死刑的方向更进一步发展。

　　再次，在死刑罪名中,有三分之一是关于经济犯罪和财产犯罪的,这些贪利性的犯罪虽然严重的侵犯了社会经济秩序,侵犯了公私财产所有权,但毕竟没有用暴力手段,没有侵犯公民的人身权利,没有侵犯社会的根本秩序。对于经济犯罪和财产犯罪的死刑,应当废除。

　　那么，我国应当如何着手限制死刑呢?要逐步淡化广大民众的报应观念。最现实而理想的选择当然是严格遵循限制死刑的国际标准，同时结合中国国情充分运用死刑缓期执行来替代死刑。具体措施如下：

　　1、大胆的削减死适用刑罪名。经过几次有计划的刑事立法改革,大幅度消减死刑条文和死刑罪名,仅对故意杀人罪、抢劫罪、放火罪等最严重的刑事犯罪和部分军事犯罪保留死刑。下决心不再增加死刑立法,严格控制刑事司法实践中的死刑适用。

　　2、规范死刑立法。限制法官的自由裁量权。首先,将1997年刑法总则中“罪行及其严重”“罪大恶极”的适用死刑标准加以宏观把握的同时,对分则中规定的“对国家人民危害特别严重、情节特别恶劣的”“手段特别恶劣的”“数额特别巨大的”等等一系列抽象的概括的词加以具体化。不然,在我国的法官素质严重参差不齐的现实条件下,法官对上述词的理解不尽相同,不可能对于剥夺人生命的死刑上形成标准的统一,由此公正的天平开始了倾斜。

　　3、放宽死缓的适用条件,用以限制死刑的适用。死缓是我国独创的一项执行方式。毛泽东同志就说过“这政策是一个慎重的政策,可以避免错误,这个政策可以获得广大社会人士的同情,这个政策可以分化反革命势力,利于彻底反革命。”近半个世纪的司法实践证明,死缓制度是贯彻少杀,慎杀,是行之有效的,使得被处死缓的犯罪分子得到了改造的机会,也与刑罚的目的是相统一的。但是,在中国大陆,一个不容忽视的事实却是:自1983年“严打”以来,一些法院判处死刑立即执行的罪犯数占死刑犯总数的74.1%,个别法院甚至达到85%,平均下来,每年判处死刑的,至少有四分之三是死刑立即执行的犯罪分子,判处死缓的仅占不足四分之一,而被判处死刑立即执行者,鲜有不被执行的。]应当说,这一现状与死缓立制之初衷极不相符,死缓的价值和功能尚未得到切实显现。就此而言,现阶段中国死刑司法的突破点仍是依法多适用死缓,并在此基础之上,随着经济文化的发达和全民素质的整体提高以及死刑观念的更新,再经过若干年或者十余年艰苦不懈的努力,在司法实践中使死缓的适用达到完全代替死刑立即执行的目标。

　　死缓制度本身也存在问题。“如果不是立即执行的可以适用死缓”这一规定的弹性很大,法官的自由裁量权也过大。这样不利于死缓立法目的的实现。在这方面具体的设想是放宽适用死缓的范围,对除危害国家安全罪的其他死刑规定都规定死缓。立法上对死刑立即执行的条件明确化,对死缓改为立即执行的条件具体化。给判处死刑的犯罪分子一个悔改的机会,同时对死不悔改的杀无赦。

　　4、慎重制定司法解释。准确的理解和执行刑法中的死刑条款。最高人民法院和最高人民检察院对刑法条文所做出的司法解释具有法律效力。对于司法机关正确的理解和执行刑法规定有着指导意义。因此,有关司法解释能否遵循刑事立法规定死刑的精神,同时又能结合我国现阶段的国情,对于我国死刑制度的完善是十分重要的。近年来先后发布了大量司法解释,对于保障刑事司法工作顺利有效的进行发挥了重大作用。但也有个别司法解释存在问题。一些不合立法精神的司法解释在司法实践中对死刑的适用发挥了消极的影响。更令人担心的是一些无权机关也对死刑做出这样那样的“司法”解释影响司法实践,严重破坏了司法解释的权威性。应当引起最高人民法院和最高人民检察院的充分重视,及时予以纠正。

　　5、.最大可能的排除外界的干扰。死刑是剥夺人生命的刑罚,不论是对死刑犯还是对社会的影响意义深远。但由于我国现阶段司法体制的不健全,回避制度等一系列措施实行的也不到位。大量的死刑裁定受到了来自政府部门,社会舆论,被告人的强烈反应等其他外界因素的影响甚至主导,尤其是新闻媒介披露或炒作以后更是如此。直接导致了重判、轻判案件的增加,在此我真心的希望我国司法部门能独立,但在没有司法独立的现况下也希望能提高司法人员的素质,彻底做好执法必严、违法必究的守护神。

　　6、在程序上纠正死刑复核下放的问题。具体办法:A、最高人民法院立即收回死刑的准核权。同时,增加最高人民法院人数,设立专门的死刑复核庭,以此来统一死刑的标准,坚持少杀慎杀。B、在无法实现第一方案的时候由最高人民法院设立数个巡回复核庭。定期或不定期巡回复核死刑案件。C、规定死刑核准期限。因为长时期的久核不决,看守所对死刑犯羁押看管压力太大,也不利用于现刑罚的及时性和死刑的威慑力。但时限太短,又容易导致不核决,从快而不重质量的核准现象发生,所以必须规定死刑的核准期限。D、我国的死刑复核是不听取辩护律师的意见。在此,笔者希望死刑复核中应当听取辩护律师的意见,这样可以多一道把关防错的关口,防止主观片面性。

　　7、、彻底贯彻我国死刑“少杀、慎杀”的刑事政策

　　1951年五月,毛泽东同志在修改第三次全国公安会议决议时,强调指出“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就是犯错误。凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误。”之后,经过几代领导人的努力,我国“保留死刑,坚持少杀、慎杀”的刑事政策得以确立。但到了70年代末80年代初,由于多重复杂的历史原因和社会原因,我国的社会治安出现了严峻的形势。一些学者提出了“不宜再提‘可杀可不杀’”。不少同志直接提出“可杀可不杀的杀掉,可抓不可抓的抓起来”在“严打”中甚至规定杀人捕人的数额,作为考察地方政法机关工作业绩的重要指标。这是一种极不正常的社会现象,应该立即纠正,回到“少杀、慎杀”的正常轨道上来。

　　曾经有学者对我国死刑的废除作过分阶段的“百年规划”,很有积极意义。虽然具体的时间很难预料,但随着上述两个方面的观念的逐步转变,通过刑事立法、司法、理论各方面的共同努力,中国最终废除死刑这一目标的实现,也并不一定遥遥无期。毕竟中国不是世界上废除死刑的首创国,我们有足够的经验教训可以借鉴,而且中国在未来几十年间,政治、经济、文化必然会有大的发展,特别是人民群众的社会主义民主法制观念必然会有大的飞跃,这些都是我国死刑制度走向废除的积极条件。

　　参考文献：

　　[1]翟文科.刑法学.中国财经经济出版社.2001年第一版

　　[2]魏克家.刑法学.法律出版社.1999年第一版

　　[3]曾宪义.中国法制史.中国人民大学出版社.2001年第一版

　　[4]杨兴培.刑法新理念.上海交通大学出版社.2000年第一版

　　[5] 刑法学研究精品集锦.法制出版社.2000年第一版

　　论文摘要

　　死刑，亦称生命刑，是以剥夺犯罪分子生命为内容的最为严厉的刑罚方法。在人类历史上，死刑是最古老的刑罚之一，其历史甚至与国家的历史一样漫长。虽然死刑已有了数千年的历史，但对死刑的系统的科学的研究和理性思考，却只有短短的200余年。由于死刑问题博大精深，笔者只能就我国的死刑问题做以理论上的思考，并结合现实进行探讨。

　　死刑发展历史大致可分为四个阶段。从早期将死刑作为同态复仇的工具,到被专制统治者利用来威吓人民的反抗,再到近代人道主义兴起和废除死刑运动的发展,充分体现了人类的文明进步,反映了人们对刑罚功能的重新审视。我国死刑制度在数千年的专制统治中,一直被作为镇压、威慑人民的工具,基本没有实质性变化。关于死刑的存与废,在我国还没有成为一个引起普遍争议的问题，死刑废止,从其应然性来看,是刑罚人道主义思想的必然结果;从其实然性来看,它又是一个漫长而曲折的过程,不能一蹴而就。对我国现行死刑制度之存废,应持否定的态度。笔者也赞同这一观点。目前,我国死刑制度存在着一些不能忽视的问题，以及笔者对于死刑制度中的一些现实思考。

　　关键词：死刑、死刑的存废、制度变革

　　一 导言

　　死刑，一个沉重的题目，一个两难的选择。

　　死刑，亦称生命刑，是以剥夺犯罪分子生命为内容的最为严厉的刑罚方法。提起死刑，人们首先想到的就是古时诛九族、车裂、凌迟等惨绝人寰的酷刑。更可以想到的是如今刑场上仍时时响起的阵阵枪声。从奴隶社会开始，在相当长的历史时期内，死刑作为惩罚反对统治关系行为的最为严厉的方法而存在。现在，仍为世界多少国家而采用。古往今来，恶贯满盈的罪犯受到了死刑的惩罚，仁人志士在死刑的屠刀下壮烈牺牲，还有那无辜的生命，因死刑的滥用，化做万劫不复的冤魂。死刑，功过是非，还待世人评说!

　　在人类历史上，死刑是最古老的刑罚之一，其历史甚至与国家的历史一样漫长。死刑也是发育成熟最早的刑罚，当其他刑罚尚处于萌芽阶段时，死刑已进入他的“黄金时代”。在野蛮愚昧的奴隶社会和独裁专制的封建社会里，死刑始终处于唯我独尊的地位，死刑的适用也达到了无以复加的地步。毫无疑问，自然经济和农业文明是死刑得以滋生蔓延的肥沃土壤。与此相对应的是，死刑又是最早进入衰亡期的刑罚之一。随着农业文明向工业文明的进步，商品经济取代了自然经济，死刑的生存便出现了危机。许多国家已全面废除了死刑，在一些保留死刑的国度里死刑也是明日黄花。

　　当一个事物呈现衰落之象时，人们才能更容易认识他的庐山真面，对死刑制度的认识也是如此。虽然死刑已有了数千年的历史，但对死刑的系统的科学的研究和理性思考，却只有短短的200余年。1764年，刑事古典学派代表人贝卡里亚在他的千秋巨著——《论犯罪与刑罚》一书中，首次在理论上比较系统的论述了死刑的残酷性，非人道性和不必要性，明确提出了废除死刑的主张。与此同时，随着资产阶级革命的胜利，资本主义的法律制度取代了封建主义的法律制度，刑罚制度开始迈入了以自由刑为中心的新时代。

　　死刑，一个充满魅力的题目。200多年来，它像一个挡不住的诱惑，吸引了大批勇敢探索的学者。笔者作为一个即将毕业的法学本科学生，从大二接触刑法开始就对死刑产生了浓厚的兴趣，并有志欲在前人已辛勤耕耘并取得累累硕果的领域内尽自己的绵薄之力。由于死刑问题博大精深，笔者只能就我国的死刑问题做以理论上的思考，并结合现实进行探讨。

　　二 死刑制度的发展

　　死刑发展历史大致可分为四个阶段。从早期将死刑作为同态复仇的工具,到被专制统治者利用来威吓人民的反抗,再到近代人道主义兴起和废除死刑运动的发展,充分体现了人类的文明进步,反映了人们对刑罚功能的重新审视。

　　1、死刑制度的早期阶段———同态复仇

　　死刑制度伴随着人类刑罚制度发展的全过程,在原始社会末期与奴隶社会初期,死刑作为刑罚的主要方式便已经出现。这一时期的死刑制度尚未形成较为完整的体系,对死刑作为一种刑罚应有的预防犯罪的作用尚认识不足,仅将其作为一种报复手段即所谓的同态复仇,如古巴比伦王国于公元前18世纪制定的《汉谟拉比法典》第229条和第230条分别规定:为人筑屋如工程不固,屋塌致主人死,其本人处死刑:如致屋主人之子死,则其子应当处死刑。可见此时处死刑不分主观上的态度,只注重客观结果。

　　2、死刑制度的中期阶段———威吓手段

　　随着社会的发展,财富增加,社会分配不均,社会矛盾尖锐,死刑的威慑作用得到了极大的加强,主要表现在以下几个方面:(1)死刑的适用范围扩大。据传夏朝法典三千余条,其中大辟占二百余条:商代的死刑条数,现存史书虽无记载但其严酷性却是尽人皆知;西周初年的法典中死罪有五百多条;到了汉代,汉武帝时有大辟四百零九条;唐代统治较为清明,但据《唐律疏议》统计,有死刑一百余条;清律例中死刑条数达四百八十条。(2)死刑的行刑方式的残酷性。中国古代行刑方式的残酷性在世界上是罕见的,这在一定程度上是由中国长期处于皇权专治的统治下决定的。相传商代暴君纣王,曾设所谓“炮烙之刑”。秦律以严酷著称,死刑名目繁多,如枭首、腰斩、车裂等。隋朝的《开皇律》仅保留了绞、斩两种。唐之后各代死刑的行刑方式基本延袭了隋的方式,但在律外的非正刑如凌迟、枭首、戮尸、剥皮等使用得相当广泛。在西方上古及中世纪时期,死刑的行刑方式也是相当残酷的,古罗马最盛行的死刑方式是碟刑即钉十字架,相传耶稣便是死于这种刑罚。中世纪的欧洲宗教裁判所多以火刑处死异端。绞刑是西方使用时间最长的执行方式,直到20世纪50年代仍在使用。(3)死刑执行方式的公开化。《礼记·三制篇》记载:“刑人于市,与众弃之”推其原意,因犯法者多为不肖之人,为众人所恶,所以要杀他,因而在杀的时候,必公之于众。在周代则以受刑人是否系王之同族与有无爵位为准,而分别采取公开执行和秘密执行。到了唐代,执行死刑的场所,在成文法典中,有了较具体完备的规定,唐代以公开行刑为原则,以秘密行刑为例外并对适用秘密行刑的范围作出了明确限定。明清两代基本沿袭唐律。在西方国家直到19世纪末仍以公开刑为主,1860年,一名叫希克斯的水手,因在船上杀死了另一名水手,被美国联邦政府处绞刑,当时曾有数千计划处的人获准休假,专程前往观看他被处死的过程。

　　3、死刑制度的第三个阶段———人道主义

　　中国死刑制度虽经历了数千年的发展到了近代即19世纪末仍未发生实质性的变化,而西方国家在经历了文艺复兴和资产阶级革命后,死刑制度已经产生了较为深刻的变化,1789年法国《人权宣言》将法学家贝卡利亚提出的“法无明文规定不为罪,不得处罚”的原则写入,主张刑罚之确定应和犯罪对社会安全造成的损害相称,刑罚的目的是为了防止犯人或他人再犯罪即个别预防和一般预防,死刑作为惩罚犯罪的手段而不是威吓人民使人民服从的工具,所以死刑在行刑方式、行刑场所和它的适用范围上有必要进行相应的改革。至19世纪末,英、美、日、俄、德各国都对行刑制度进行了改革,执行方式以绞刑为主,执行均秘密进行,适用死刑的罪名也大为减少。至1965年英国取消了对谋杀罪处死刑的规定后,仅有叛逆罪和海盗罪两项可处死刑,各国为了减少死刑执行过程中给受刑人造成的痛苦,尝试了各种手段。例如美国先后使用过枪决、绞刑、电椅、瓦斯,并在1981年首次对一名叫汤姆斯希斯的杀人犯用注射针剂的办法执行死刑。我国1997年通过的新刑法也将注射规定为一种执行方式。

　　4、死刑制度的第四个阶段———废除死刑

　　18世纪末期,一些西方法学家对死刑的作用提出了质疑,并主张废除死刑。西方法学家提出废除死刑制度有其深刻的历史背景。西方社会经历了黑暗的中世纪,人们对中世纪遗留的各种酷刑深恶痛绝。文艺复兴时期,以人为本强调维护个人权利的思想得以广泛传播,使死刑这种残酷的生命刑遭到了一些激进的法学家的批判。英国法学家边沁则对死刑的非合理性作了较为深刻的阐述,他在《刑罚的理论基础》中通过对死刑的分析,例举了死刑的缺陷,认为死刑的本身便是犯罪的一种动因,实施死罪的人为了逃避死刑而制造伪证,或实施其他更为严重的犯罪,因而认为死刑既不会起到预防犯罪的作用也不会对社会稳定起到积极的作用。目前,世界上已经有很多国家废除了死刑。据美国死刑信息中心(DPIC)援引AmnestyInternational(大赦国际)的最新统计资料,现今世界已有76个国家和地区对所有犯罪废止了死刑,对普通犯罪废止死刑的有15个,事实上废止死刑的有20个,三项相加高达111个;

　　置死刑的国家和地区仅有84个。[1 ]

　　从早期将死刑作为同态复仇的工具,到被专制统治者利用来威吓人民的反抗,再到近代人道主义兴起和废除死刑运动的发展,充分体现了人类的文明进步,反映了人们对刑罚功能的重新审视。我国死刑制度在数千年的专制统治中,一直被作为镇压、威慑人民的工具,基本没有实质性变化。建国后,由于受旧死刑观和各种政治因素的影响,在死刑执行上曾出现公开行刑、死刑适用范围过大的现象,同现代刑罚理念相悖,“文革”后随着法治建设的加强,尤其在对刑法和刑事诉讼法修订后,我国的死刑制度对人权的维护得到了加强,死刑制度体现了更多的人道主义精神。

　　三 死刑制度是否应当废除

　　关于死刑的存与废,在我国还没有成为一个引起普遍争议的问题，学术界有一个较为普遍的观点，死刑废止,从其应然性来看,是刑罚人道主义思想的必然结果;从其实然性来看,它又是一个漫长而曲折的过程,不能一蹴而就。对我国现行死刑制度之存废,应持否定的态度。笔者也赞同这一观点。

　　首先，死刑制度应当废除

　　1、死刑的废止是人类文明发展的必然结果

　　回顾死刑的发展史,我们不得不承认,死刑并非人类文明高度发展的产物,更不是随着人类文明的发展而越来越发达的。相反,死刑作为人类从未开化时期继承下来的遗迹,是随着人类文明的发展而逐步走向没落的。恩格斯曾经清楚地揭示了死刑与原始社会以血复仇制度间的血缘关系:“死刑是往古的以血还血、同态复仇的表现。” 以血复仇制度的终结,便是作为国家刑罚制度的死刑的产生。比之以血复仇,死刑制度当然标志着人类文明的进步。但需要强调的是,死刑制度来源于以血复仇,仅此一点,就不能说死刑制度是人类文明高度发展的产物。死刑的历史在每个国家都是古老而漫长的,在每一个国家都经过了一个由滥用到慎用、由苛酷到轻缓的沿革过程,并且在为数不少的国家已经完全退出了历史舞台。前文已援引的大赦国际的最新统计资料可以清楚的证明。中国死刑制度的沿革与外国并无大的差异,仍然是一个由多到少、由苛酷到轻缓的过程。

　　可以肯定地说,无论在哪个国家,死刑都是从原始社会以血复仇制度演变而来的,它绝不会随着人类文明的发展而发扬光大。死刑的最终废止是历史的大趋势,是人类文明发展的必然结果。

　　2、死刑是不人道之刑,与文明社会的价值观相悖。

　　死刑将人之最不可剥夺的权利予以剥夺,其显示严惩性的同时也显示了严酷性和不人道性。不论政府为处死罪犯提供什么理由,也不论其使用何种处死方法,死刑均不能与人权问题割裂开来,因为死刑侵犯这些基本权利。死刑的残酷性是显而易见的，难道在这些残酷中插入法律程序,便可证明其不人道是正当的?

　　死刑在几千年的刑罚史上,以“杀人者死”的朴素正义观满足民众的报复心态,但它的这种功能,并不是统治者运用死刑所期望的主要功能,统治者所期望的是死刑能够遏制犯罪,治国平天下。死刑将犯罪的生命剥夺,彻底消灭其在犯罪可能性的同时,亦将其人身危险性绝对化,杜绝其悔罪自新的一切机会,剥夺了感化和再社会化的机会,这就意味着受刑人不仅因罪行本身而受罚,更多地是为了威慑他人而受罚。马克思说“一般来说,刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。可是有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢?” 死刑在很大程度就是用“惩罚一个人来感化或恫吓他人”的,将受刑人作为预防他人犯罪的工具或手段,这违背了人的尊严,有悖人道性。有人认为,适用死刑的是罪大恶极不堪改造的罪犯,因此死刑并不违背刑罚的教化。认定罪犯无可挽救,是对人性的不信任还是对国家教化力的怀疑?在罪犯实际上是否会重复犯罪尚未确定的情况下,为使丧失犯罪能力而剥夺其生命,是对生命的不尊重,它只是为预防犯罪的功利性选择,若然死刑是人为的正当选择,则因其不具人道性而是天然的不正当选择。

　　3、.从目的而言,死刑未能有效地遏止犯罪。

　　适用死刑者认为死刑可以对犯罪进行一般预防和特殊预防,达到抑制犯罪的功利目的。一方面,死刑用最简单、最经济的方法,从肉体上消灭了犯罪人,彻底铲除了该犯罪人重新犯罪的条件;另一方面,执行死刑所产生的恐怖效应,必然能够最大程度上阻止其他潜在犯罪人实施犯罪。死刑是否具有这样的效果呢?答案是否定的。

　　死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力。“治乱世用重典”,以重刑威慑阻遏犯罪的思想,早在我国春秋战国时期就已经被法家一派的法律思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。费尔巴哈认为,人人都有趋利避害、向乐避苦的心理,这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪,是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐;而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦,犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这种一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前,必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择,只要刑罚有可能带给他足够的痛苦,他就不会选择犯罪。死刑能带给犯罪人的痛苦是最大的,当然就对犯罪人有着最大的心理强制,对犯罪行为有着最有效的遏制力。

　　然而,它却忽视了一个根本的道理:乱世并不是轻典的结果。犯罪人实施犯罪,特别是某些重大犯罪,主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果,因此重典治不了乱世,死刑也吓不住重罪。

　　首先,从犯罪产生的根源来看,它是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂社会根源,自然不可能从根本上遏制犯罪的产生。应该说,犯罪的根源不在于刑罚的轻重,要预防犯罪,真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”;其次,从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看,刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果,前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪,并且确信刑罚是犯罪的不可避免的后果。问题就出在这个前提上。潜在犯罪人是否明知自己的行为构成犯罪?我国司法实践中不乏受害人在受害后邀集亲友杀死流氓强奸罪犯的“为民除害”案件,父兄合谋杀死忤逆之子的“大义灭亲”案件,愚昧无知的文盲妇女被他人利用运输巨额毒品的案件等等。这些案件的犯罪人或根本不知道自己的行为是犯罪,或根本不了解自己的行为严重至于死罪,死刑对他们怎样发生威慑?退一步,假设绝大部分潜在犯罪人明知自己的行为已构成犯罪,那么,他是否确信刑罚是其犯罪行为的不可避免的后果;同时,从犯罪者的心理来看,许多犯罪者并非基于损益的计算,而是抱着不被发现的侥幸心理实施犯罪的。侥幸心理产生的原因众多,但最重要的因素有两个:法网的疏漏和刑侦力度的不够,因此提高立法科学性和加强刑侦力度,减少犯罪者的侥幸心理,才是有效遏制犯罪的途径。

　　由此可见,死刑所能达到的预防效果,无期徒刑也能达到,甚至更好。有人认为,无期徒刑存在被减刑或假释的可能性,会影响特殊预防的效果。但是,对于无期徒刑的罪犯给予减刑或假释,前提是犯罪人不再危害社会;同时还可考虑无假释的无期徒刑。可见,特殊预防并不能作为适用死刑的充分理由。可见,死刑不具有人道性,也无法为国家适用死刑的功利性目的发挥其特有的效能。死刑留存的合理性基础是不稳固的。

　　4、.死刑本身固有的缺陷,使死刑设置成为刑罚体系的缺陷。

　　死刑误判难纠。死刑一旦被误判,受刑人的生命便不可挽回。与此相适应,死刑误判难纠且不可避免。另外,死刑具有不可补偿性。死刑以恶报恶的报应性使民众在心理上得到慰藉,但却不能为罪犯所侵害的利益给予任何的补偿、修复,只不过是在社会上产生双重损害而已,对于社会,人的劳动力是财富的创造者,死刑的适用意味着劳动力和财富之源的损失,而这种损失是不可补偿的。

　　死刑具有不经济性。有人认为,死刑执行简便而具有经济性,但若因经济性而将罪犯处死,与减轻社会负担而将老人或治愈无望的病人处死一样无理;同时,死刑的适用是劳动力的浪费和财富之源的损失,其不经济性大与经济性。

　　其次，我国现阶段还不能废除死刑

　　在中国大陆,据“网易”自2003年1月10日至27日共18天关于死刑存废的调查看,在参与投票的16612人中,主张“照中国目前情况来看,废除死刑还不成熟”的6558票,占39.5%;主张“中国人口太多,犯罪率太高,不能废除”的有3178票,占19.1%;主张“有些手段太残忍的罪犯不判死刑不解恨”的观点则有4101票,占24.7%;而主张“废除死刑是人类进步的表现,我们应当这样做”的有1471票,占8.9%;主张“死刑并不是惩罚犯罪的最有效手段,要废除”的有1033票,占6.2%。这样,反对废止死刑的总人数为13837人,占83.3%;支持废止死刑的仅有2504人,占15.1%。亦有对死刑存废进行调查的结论表明,85%左右的被调查者反对废止死刑。尽管民意调查及其结论并不一定总能反映全民意志,但却在一定程度上诏示:中国大陆现阶段没有废止死刑的可靠的群众基础。

　　虽然理论研究者不能随波逐流,不应总受民意左右,而应引领民意,引导人们“善待”死刑,促使人们树立尊重生命、杀人残忍的观念和正确的死刑观与犯罪观,但不考虑民众基础的立法与司法会是一种何等效果呢?

　　因此，有学者认为：主张立即废止死刑是不切实际的主观盲动主义;坚持保留并继续大量适用和执行死刑则是置国际舆论于不顾、自高自大的孤立态度。唯一切实、妥当之举是在存置死刑的基础上严格限制死刑立即执行,并逐步、尽快代之以死刑缓期执行,使之成为独立的刑种,以达最终废止死刑的目标。[2]我认为这一主张值得借鉴，下面有祥述。

　　四 中国死刑制度现状及问题

　　目前,我国死刑制度存在着一些不能忽视的问题。主要有：

　　问题之一：辐射面过广。

　　我国死刑罪名较多。据统计,我国共有68种罪名可适用死刑,其中危害国家安全7种,危害国家军事利益和国防利益14种,危害公共安全14种,妨害社会管理秩序8种,侵犯人身、民主权利5种,破坏经济秩序16种,贪污贿略、侵犯财产各2种。死刑罪名较多,辐射范围较广。与此相应,我国每年判处死刑、执行死刑数量也较大。对经济犯罪和财产犯罪适用死刑缺乏等价性。当今世界多数国家已经废除这两种犯罪的死刑。其主要理由是对以获取经济利益、物质利益为目的的犯罪适用死刑明显确乏等价性,有将生命价值量化为物质利益并进而漠视生命权的弊病。我国刑事立法中这两个罪种的死刑罪名多达70余项。这种现象值得我们进一步探讨。我们认为,我国目前的死刑适用对象相对过宽。据我国刑法和刑事诉讼法规定,对犯罪时未满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。这体现了刑事责任能力的要求及人道关怀,值得肯定。但基于同样的理由,再结合中国已经签署的有关人权国际公约,对过于年老者(一般以70周岁为限)、精神病患者以及新生儿的母亲是否适用死刑也应慎重考虑,否则就有打击面过宽之虞。

　　问题之二：立法的矛盾,导致高级人民法院核准死刑并没有法律依据

　　与世界多数国家在死刑复核程序上的严格与缜密相比,我国的死刑复核程序却因最高人民法院死刑复核权的不当下放而显得有完善之必要。这样的程序设置有剥夺被告人获得第三次救济的权利之嫌，而且无法律依据。关于死刑核准权,原刑法、刑事诉讼法均明确规定由最高人民法院核准。高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉和判处死刑的二审案件,都应当报请最高人民法院核准。可经全国人大常委会修改后的《人民法院组织法》第13条规定:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外,应报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”1983年9月7日,最高人民法院发布了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》的司法解释,这样大部分死刑案件的核准权一直由最高人民法院授权各高级人民法院行使。但最高人民法院1996年以前的关于死刑核准权的授权解释是按《人民法院组织法》作出的,而不是按原刑法、刑事诉讼法的规定,这是应当注意的。96年修订的刑事诉讼法第199条仍然规定:“死刑由最高人民法院核准。”第200条第2款规定:“高级人民法院判处死刑的第一审案件,被告人不上诉的和判处死刑的二审案件,都应当报请最高人民法院核准。”1997年刑法也作了同样规定,可见,修改后的刑法、刑事诉讼法并没有规定最高人民法院在必要时可以授权高级人民法院行使死刑复核权,而是明确一律由最高人民法院核准。这样,现阶段死刑核准权就出现了矛盾的局面。立法的矛盾也带来了司法的尴尬,为消除这一矛盾,为司法提供法律依据,1998年6月29日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第274条规定:“死刑由最高人民法院核准,但依法授权高级人民法院核准的除外。因人民检察院提出抗诉而由人民法院按照第二审程序改判死刑的案件,应当报请最高人民法院核准。”最高人民法院作出该解释的依据是修订的《人民法院组织法》,但该法的死刑核准权内容与刑事诉讼法、刑法的内容不同,从而就完全背离了修订刑事诉讼法第3条第2款规定的“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”更何况刑法学上有一个理论:同等级别的法律,新法优于旧法,或者说是后法优于前法,按照这一理论,当两个同等级别的法律对同一个问题的规定不一致时,应以新(后)法为准。《人民法院组织法》该授权的条款应归于无效。那么,依据《人民法院组织法》无效的条款作出的授权性的司法解释也应是无效的,换句话讲,1997年1月1日以后审判的死刑立即执行案件,依据修订刑事诉讼法规定,均应报请最高人民法院核准。

　　问题之三：死刑缓期制度存在问题

　　死刑缓期执行制度具有鲜明中国特色,它将死刑分为必须立即执行和可以缓期执行两大类。死缓制度有两个问题有必要提出。其一，对于死刑缓刑考验期内既有重大立功又故意犯罪的特殊情况缺乏相关司法解释,具有一定的随意性;其二,对故意犯罪后经查证属实是否立即执行死刑认识上有分歧。有人认为徜若不立即执行对犯罪分子无疑是一种折磨和不人道。笔者认为,既然死刑中有不立即执行的规定,这就说明罪犯尚有改造之余地。给犯罪分子一个改过自新的机会乃是死刑缓期执行的立法宗旨。循着这条宗旨分析,既然将立功与故意犯罪并存时该如何适用法律作为一个现实问题来讨论,即承认了这一问题的合理性存在,那么为什么不在犯罪分子故意犯罪(只要不是在缓期考验期结束之日犯的罪)后至缓刑考验期届满之日这段期间给其以立功或完成其它使立即执行的事由得以抵消的事情?竭力维护其生命权,给所有人以公平的重新做人的机会,这才是最大的人道!

　　问题之四：死刑执行方式有待进一步文明化

　　我国的死刑执行方式中目前占据主导地位的还是枪决,少数地方开始实行注射。与美国的电椅、毒气、枪决、注射、绞刑相比,中国虽显得较为科学,但因枪决已被普通认为不文明、不经济,且注射已开始被广大民众接受,所以我们没有理由不去跟上世界先进刑罚文明的步伐;积极推广注射刑,以期使死刑执行方式进一步文明化。

　　问题之五：死刑判决易受外界干扰,缺乏统一性

　　死刑判决直接关涉人的性命取舍,理应严格遵照司法独立、罪刑法定原则来定罪量刑。但在我国除了法律之外,实际影响死刑判决形成的还有其他政策性因素,如民愤等。如石家庄爆炸案中因制售炸药而被判死刑的郝风琴,以及如“不杀不足以平民愤”的张金柱。

　　五 制度变革的一点现实思考

　　对于死刑制度是否变，如何变。理论界有许多的观点，也存在相当大的争议。笔者这里也没有什么新东西。只得在借鉴前人的基础上，浅谈一下自己所赞同的观点。

　　从中国的具体国情来看，中国在短期内的确不具有废除死刑的可行性。与此不同，中国在现阶段采取限制死刑的政策，则是一种完全可行的选择。

　　首先，我国政府已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)。虽然中国政府尚未批准或加入该公约，但正式加入是逻辑发展之必然。可以说中国签署该公约就意味着决策者以做好就公约的规定而承担限制死刑义务的思想准备。不仅如此，还应该认为，我国已就该公约的签署表达了其已经承诺遵守该公约的道德义务。因为根据《维也纳条约法公约》的规定，签署国有义务不做任何使条约的目标和目的落空的事。相应的，中国自签署《公约》之日起实际上就已经在道德上拥有了不使该公约包括限制死刑在内的目标和目的落空的义务。我们采取措施尽量与《公约》保持一致则是现实的和迫切的要求。

　　其次，中国1997年刑法相对于旧刑法而言，削减了相当一部分死刑罪名，新刑法生效后，死刑的实际适用数量又有了一定的下降。这无异于是一次限制死刑的尝试与演练。在这几年中，中国的犯罪形势并没有因死刑的减少而发生反常的恶化，民众的情绪也没有因死刑的减少而发生不适应。这也有力的证明了中国完全可以朝限制死刑的方向更进一步发展。

　　再次，在死刑罪名中,有三分之一是关于经济犯罪和财产犯罪的,这些贪利性的犯罪虽然严重的侵犯了社会经济秩序,侵犯了公私财产所有权,但毕竟没有用暴力手段,没有侵犯公民的人身权利,没有侵犯社会的根本秩序。对于经济犯罪和财产犯罪的死刑,应当废除。

　　那么，我国应当如何着手限制死刑呢?要逐步淡化广大民众的报应观念。最现实而理想的选择当然是严格遵循限制死刑的国际标准，同时结合中国国情充分运用死刑缓期执行来替代死刑。具体措施如下：

　　1、大胆的削减死适用刑罪名。经过几次有计划的刑事立法改革,大幅度消减死刑条文和死刑罪名,仅对故意杀人罪、抢劫罪、放火罪等最严重的刑事犯罪和部分军事犯罪保留死刑。下决心不再增加死刑立法,严格控制刑事司法实践中的死刑适用。

　　2、规范死刑立法。限制法官的自由裁量权。首先,将1997年刑法总则中“罪行及其严重”“罪大恶极”的适用死刑标准加以宏观把握的同时,对分则中规定的“对国家人民危害特别严重、情节特别恶劣的”“手段特别恶劣的”“数额特别巨大的”等等一系列抽象的概括的词加以具体化。不然,在我国的法官素质严重参差不齐的现实条件下,法官对上述词的理解不尽相同,不可能对于剥夺人生命的死刑上形成标准的统一,由此公正的天平开始了倾斜。

　　3、放宽死缓的适用条件,用以限制死刑的适用。死缓是我国独创的一项执行方式。毛泽东同志就说过“这政策是一个慎重的政策,可以避免错误,这个政策可以获得广大社会人士的同情,这个政策可以分化反革命势力,利于彻底反革命。”近半个世纪的司法实践证明,死缓制度是贯彻少杀,慎杀,是行之有效的,使得被处死缓的犯罪分子得到了改造的机会,也与刑罚的目的是相统一的。但是,在中国大陆,一个不容忽视的事实却是:自1983年“严打”以来,一些法院判处死刑立即执行的罪犯数占死刑犯总数的74.1%,个别法院甚至达到85%,平均下来,每年判处死刑的,至少有四分之三是死刑立即执行的犯罪分子,判处死缓的仅占不足四分之一,而被判处死刑立即执行者,鲜有不被执行的。]应当说,这一现状与死缓立制之初衷极不相符,死缓的价值和功能尚未得到切实显现。就此而言,现阶段中国死刑司法的突破点仍是依法多适用死缓,并在此基础之上,随着经济文化的发达和全民素质的整体提高以及死刑观念的更新,再经过若干年或者十余年艰苦不懈的努力,在司法实践中使死缓的适用达到完全代替死刑立即执行的目标。

　　死缓制度本身也存在问题。“如果不是立即执行的可以适用死缓”这一规定的弹性很大,法官的自由裁量权也过大。这样不利于死缓立法目的的实现。在这方面具体的设想是放宽适用死缓的范围,对除危害国家安全罪的其他死刑规定都规定死缓。立法上对死刑立即执行的条件明确化,对死缓改为立即执行的条件具体化。给判处死刑的犯罪分子一个悔改的机会,同时对死不悔改的杀无赦。

　　4、慎重制定司法解释。准确的理解和执行刑法中的死刑条款。最高人民法院和最高人民检察院对刑法条文所做出的司法解释具有法律效力。对于司法机关正确的理解和执行刑法规定有着指导意义。因此,有关司法解释能否遵循刑事立法规定死刑的精神,同时又能结合我国现阶段的国情,对于我国死刑制度的完善是十分重要的。近年来先后发布了大量司法解释,对于保障刑事司法工作顺利有效的进行发挥了重大作用。但也有个别司法解释存在问题。一些不合立法精神的司法解释在司法实践中对死刑的适用发挥了消极的影响。更令人担心的是一些无权机关也对死刑做出这样那样的“司法”解释影响司法实践,严重破坏了司法解释的权威性。应当引起最高人民法院和最高人民检察院的充分重视,及时予以纠正。

　　5、.最大可能的排除外界的干扰。死刑是剥夺人生命的刑罚,不论是对死刑犯还是对社会的影响意义深远。但由于我国现阶段司法体制的不健全,回避制度等一系列措施实行的也不到位。大量的死刑裁定受到了来自政府部门,社会舆论,被告人的强烈反应等其他外界因素的影响甚至主导,尤其是新闻媒介披露或炒作以后更是如此。直接导致了重判、轻判案件的增加,在此我真心的希望我国司法部门能独立,但在没有司法独立的现况下也希望能提高司法人员的素质,彻底做好执法必严、违法必究的守护神。

　　6、在程序上纠正死刑复核下放的问题。具体办法:A、最高人民法院立即收回死刑的准核权。同时,增加最高人民法院人数,设立专门的死刑复核庭,以此来统一死刑的标准,坚持少杀慎杀。B、在无法实现第一方案的时候由最高人民法院设立数个巡回复核庭。定期或不定期巡回复核死刑案件。C、规定死刑核准期限。因为长时期的久核不决,看守所对死刑犯羁押看管压力太大,也不利用于现刑罚的及时性和死刑的威慑力。但时限太短,又容易导致不核决,从快而不重质量的核准现象发生,所以必须规定死刑的核准期限。D、我国的死刑复核是不听取辩护律师的意见。在此,笔者希望死刑复核中应当听取辩护律师的意见,这样可以多一道把关防错的关口,防止主观片面性。

　　7、、彻底贯彻我国死刑“少杀、慎杀”的刑事政策

　　1951年五月,毛泽东同志在修改第三次全国公安会议决议时,强调指出“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就是犯错误。凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误。”之后,经过几代领导人的努力,我国“保留死刑,坚持少杀、慎杀”的刑事政策得以确立。但到了70年代末80年代初,由于多重复杂的历史原因和社会原因,我国的社会治安出现了严峻的形势。一些学者提出了“不宜再提‘可杀可不杀’”。不少同志直接提出“可杀可不杀的杀掉,可抓不可抓的抓起来”在“严打”中甚至规定杀人捕人的数额,作为考察地方政法机关工作业绩的重要指标。这是一种极不正常的社会现象,应该立即纠正,回到“少杀、慎杀”的正常轨道上来。

　　曾经有学者对我国死刑的废除作过分阶段的“百年规划”,很有积极意义。虽然具体的时间很难预料,但随着上述两个方面的观念的逐步转变,通过刑事立法、司法、理论各方面的共同努力,中国最终废除死刑这一目标的实现,也并不一定遥遥无期。毕竟中国不是世界上废除死刑的首创国,我们有足够的经验教训可以借鉴,而且中国在未来几十年间,政治、经济、文化必然会有大的发展,特别是人民群众的社会主义民主法制观念必然会有大的飞跃,这些都是我国死刑制度走向废除的积极条件。

　　参考文献：

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　　[2]魏克家.刑法学.法律出版社.1999年第一版

　　[3]曾宪义.中国法制史.中国人民大学出版社.2001年第一版

　　[4]杨兴培.刑法新理念.上海交通大学出版社.2000年第一版

　　[5] 刑法学研究精品集锦.法制出版社.2000年第一版