我国死刑制度的重构设想 - 刑法

　　一、死刑概说

　　(一)死刑的概念

　　对于死刑的概念,不同的法学家有不同理解。较通用的是：“死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法,包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行两种情况。”1本文采此观点。“死刑”英文为Todesstrafe;punishment by death;death penalty或capital punishment，即最大、最重的刑罚。因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容,故又称生命刑。因生命是人的存在方式，是人身一切利益和权利的载体，生命权是人的“权利之王”，故也称死刑为极刑。

　　(二)死刑的基本特征

　　死刑是刑罚的一种，其必然具有刑罚的一般特征，但同时死刑也具有其有别于其他刑罚的特有的规定性和固有的特征，本部分着重对后者予以阐述。在所有的刑罚中，最大的严厉性无疑是死刑区别于其他刑罚的重要特征。死刑特有的严厉性主要体现在：

　　1、死刑所剥夺的是最重要的权利——生命权

　　刑罚的属性表现为对严重危害社会的行为进行惩罚，而这种惩罚最终又归结到对犯罪分子某些权利的限制或剥夺上，某种刑罚所剥夺的权利对个人愈重要、愈多，这种刑罚便愈严厉。死刑是对犯罪分子的生命剥夺，一旦适用死刑，犯罪分子不仅丧失了最重要的生命权利，而且依附于生命权的人身权利及其他有相对独立意义的权利也基本上都将不复存在。因此，相对于自由刑、财产刑等其它刑罚，死刑无疑是最严厉的。

　　2、死刑的执行是不可逆转的

　　犯罪分子一旦被执行死刑，是绝无可能恢复行刑前的状态的，这源于生命的不可重复性，生命一旦丧失便意味着永远消失。而财产刑可以通过返还财产、恢复原状等弥补，自由刑可以通过释放并给与国家赔偿来弥补，对死刑来讲，这种挽回对于被执行人是无实际意义的。基于这一特性，死刑是最严厉的刑罚方法。

　　3、死刑对被执行人造成的损害是最大的

　　判处刑罚势必会对犯罪分子造成某种损害，其损害的大小也因刑罚和幅度的不同而不同。一般说来，这种损害程度是与刑罚的严厉程度成正比的。

　　死刑给犯罪分子施加的损害是其他刑罚所不及的。死刑的执行便意味着对犯罪分子人身的消灭，面对这一可怕的后果，任何一个有理智的人都会产生强烈的恐惧感。

　　建立在死刑这一基本特征基础上的最大惩罚性、最大威慑性等也是死刑的特征，所有这些特征共同界定死刑。

　　(三)死刑的功能

　　刑罚具有两大功能，既惩与戒，刑罚惩罚罪犯，防止受刑犯和潜在犯侵害社会。死刑作为刑罚方法的一种，也正是这两方面的主要功能。死刑对罪犯的惩罚功能是毫无疑问的，根据刑法规定通过适用死刑使犯罪分子得到应有的惩罚，体现其惩罚功能。另外，死刑还有预防功能，包括特殊预防和一般预防。死刑的特殊预防功能主要体现在通过剥夺犯罪分子的生命，从肉体上将其消灭，使其不能重新犯罪。在所有的刑罚方法中，死刑的特殊预防功能是无可企及的，具有其独特的优势。死刑的一般预防功能，即预防社会上不稳定分子实施犯罪的作用，其所作用的对象一般包括这三类人员：一是也有犯意即企图实施犯罪的潜在犯罪人，这些人怀有犯罪意图，正在等待犯罪时机，由于为死刑的强大的威慑力所震慑，始终不敢把犯罪意图转化为实际行动，最后主动或被迫放弃犯罪意图。二是犯罪的被害人及其亲属，这些人的合法权益受到了罪犯的严重侵害，容易产生强烈的愤怒情绪和报复欲望，通过死刑的适用，使犯罪分子受到严厉的惩罚，这就能安抚被害者的愤怒和哀伤，打消其报复的念头，使其不致走上犯罪道路。三是法制观念淡薄或对法律有重大误解的人，对那些不知法而可能犯杀身之罪的法盲，死刑判决就是他们学习法律，防止沦为死囚的最好教科书。

　　二、我国死刑制度现状

　　近来，有学者通过对七九年刑法典颁布施行以后大量补充死刑立法进行研究后认为，我国的现行死刑政策已由 “限制死刑”向“对严重刑事犯罪分子注重适用死刑”的转变，具体标志是：(一)严重刑事犯罪中的死刑罪名不断增多;(二)严重刑事犯罪的死刑适用标准有所降低;(三)严重刑事犯罪的死刑适用人数比以前增多;(四)国家一直强调对严重刑事犯罪进行严惩，而严惩就有多判一些死刑的含义。2

　　从原刑法和修订刑法中死刑罪名的比较上看。首先应当指出，关于原刑法中的罪名，刑法理论界统计不一。笔者认为，原刑法中的死刑罪名共有二十九个，其中第一章反革命罪十五个;第二章危害公共安全罪九个(根据最高法院的《罪名的规定》应包括破坏电力设备罪);第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪三个;第五章侵犯财产罪两个。修订刑法中的死刑罪名共计七十个，两者相比增加了四十一个，但实际上增加了四十九个，超过原刑法的一倍多;原刑法中的死刑罪名，占原刑法罪名总数的15.7%。修订刑法中的死刑罪名则占罪名总数的16.9%，从而略有增加;从死刑条文占刑法分则条文的比例来看，原刑法分则中，直接规定死刑的条文有7条，涉及死刑罪名和罪名死刑的条文共计十六条。前者占6.8%，后者占15.5%。修订刑法中直接规定死刑的条文共三十八条，涉及死刑罪名和罪名死刑的条文共计五十二条(未包括大量的转化性定罪处罚条款)，前者占刑法分则条文数的10.9%，后者占刑法分则条文数的14.9%。因此，原刑法和修订刑法对死刑规定的条文数占刑法分则条文总数的比例变化不大。

　　刑法修订后在立法上，死刑的规定与刑法修订前刑事法律的规定基本相同，但在刑事司法上，刑法修订后死刑适用的数量比刑法修订前大为减少。

　　由此笔者认为，我国在刑事立法上是限制死刑的。虽然九七刑法的修订在死刑罪名数量上，与原刑法相比(包括七九年刑法和以后的补充、修改决定在内)没有明显的减少，但在死刑适用对象上(如删除了未满十八周岁的犯罪分子可以判处死缓的规定)和死刑适用条件和标准上作了重大的修改。特别对过去适用死刑特别多的一些罪名，如抢劫、盗窃、强奸、故意伤害(重伤)等罪名的适用条件上，取消了弹性情节，限制了适用范围，科学地规定了可以判处死刑的标准。这样实际适用死刑的人数将会明显减少，这是限制死刑的立法上的一大进步。

　　三、国际上死刑的情况及发展趋势

　　目前死刑存废两派观点各执一词，该争议正是由人权理论而引发的，并始终伴随着对人的生命的价值的思考。尽管现在在理论上未就死刑的存废达成共识，但这一争论本身却对世界各国产生深远的影响。废除死刑或限制死刑已成为国际性趋势，并且载入《联合国人权公约》，该公约的《公民及政治权利国际盟约》(一九七六年三月二十六日生效)第六条规定：(1)人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障。任何人之生命不得无理剥夺;(2)还未废除死刑的国家，非犯罪情节最大之罪，且依照犯罪时有效并与本盟约规定及防止及惩治残害人群罪公约不抵触之法律，不得科处死刑……等等。此外，《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等国际人权公约都有类似规定。一九八五年欧洲理事会还对《关于废除死刑的第六附加议定书》的增补，并得以生效。到目前为止，已有十四个欧洲国家在该文件上签字。一九八九年十二月十五日，第四十四届联合国大会以五十九票赞成、二十六票反对、四十八票弃权通过了废除死刑国际公约。在人权理论的影响和国际公约的推动下世界上有些国家已经废除了死刑。一九零零年五月，国际刑法协会在巴黎召开的理事会上，东欧一些国家，如波兰、匈牙利、罗马尼亚、捷克斯洛伐克等国的代表带发言中强调保留死刑同保护人权相矛盾，刑法改革以《欧洲人权公约》为准则，要同欧洲人权委员会合作，死刑应当废除。由此可见，废除死刑的国家还在增加。3

　　据统计，截止到二零零一年六月一日，对所有犯罪废止死刑的国家和地区已达到七十五个，对普通犯罪废止死刑的国家和地区有十四个，事实上废止死刑的国家和地区至少有二十个，这样，在法律上或者事实上废除死刑的国家和地区为达一百零九个，而保留死刑的国家和地区仅有八十六个。虽然到目前为止，保留死刑的国家还有相当的数量，但在这些国家，死刑受到严格限制。4

　　四、死刑存废之争及我国的基本观点

　　(一)存废之争

　　十八世纪前，没有人对死刑的效用提出过质疑。随着近代资产阶级人权观念的兴起与普及，人的自身价值的发现与苏醒，产生了抨击死刑的思想与理论。由此,在死刑存废问题上引发了一次大的争论。主存论与主废论围绕着人的生命价值，死刑是否具有威慑力，死刑是否违宪，死刑是否有利于贯彻罪刑法定主义，死刑是否符合刑罚目的，死刑是否符合历史发展趋势等问题展开针锋相对的争论，进而得出不同的结论。

　　死刑存置论者认为，死刑是伦理正义的必然要求，可以达到一劳永逸的除害效果，具有最大的威慑作用;死刑废除论者则主要认为，废除死刑是教育刑论的必然产物，是纠正死刑存置缺陷的实践依据，符合刑罚发展的最终目标。有的学者认为："刑罚的威慑效果，一般来说，是同刑罚的严厉性呈正比例关系的，即刑罚越严厉，其威慑力便强烈;刑罚越宽缓，其威慑力便越弱。因此推知，死刑应当具有最强烈的威慑效果"5。这种观点，从逻辑推理上来讲是无可非议的，但对于预防犯罪这样复杂的社会问题，绝不是一个单纯的严厉刑种可以解决的。我国从一九八三年实行"严打"以来的实践证明，十多年来不断增设死刑罪名，判处死刑的犯罪分子数量大幅度增加，并没有起到“刑罚越严厉，其威慑力便越强烈”的效果，对于遏制严重犯罪更没有出现“同刑罚的严厉性呈正比例关系”的效果。所以，我们决不能得出这样一种结论，杀人越多，威慑力越大，犯罪也就会越少。犯罪这种社会现象，是社会综合病态的一种反映，必须从政治、经济、法律文化教育等诸方面综合治理，才能有效地预防犯罪发生。我国传统法文化中的“乱世用重典”思想极深，有的人甚至把这种思想推到“平世也用重典”的极端。

　　笔者认为，死刑之所以能够产生、发展并盛行数千年(至今大多数国家刑法中还保留有死刑)，这个事实本身就说明了死刑存在的合理性与必要性，也说明了死刑在惩罚与预防犯罪中具有特殊功能。从特殊预防的角度看，犯罪分子被判处死刑并交付执行之后，犯罪分子有生命的个体便从社会上永远消失，从生死观意义上讲，人都具有趋利避害、向乐避苦的本质和求生本能，刑罚的严厉程度，迫使犯罪分子不得不考虑犯罪的代价，一般心理正常的人是不会以生命为赌注而进行犯罪的。从一般预防的角度看，同其他刑种一样，死刑的一般预防作用的实现也是建立在死刑的威胁作用基础之上的。故死刑理应具有最强烈的威胁效果。

　　(二)我国所持基本观点及原因

　　我国对死刑在理论上的共识是减少死刑而非废除死刑。保留死刑而坚持少杀、慎杀，反对多杀、错杀，是我国的基本态度。这一基本政策是根据毛泽东死刑思想确立的。毛泽东同志的死刑思想主要包括：1、“杀人要少，但是决不废除死刑。”2、“必须坚持少杀，严禁乱杀。”3、“判处死刑一般经过群众，并使民主人士与闻。”4、提出死刑缓期执行制度。这是建国之初新中国领导人根据历史和现实作出的冷静而正确的判断。这一思想的产生和确立同当时的历史现实有着必然的联系。建国之初，各种矛盾相当尖锐，为巩固新生的民主政权，必须严厉打击各种严重的犯罪活动，保留死刑是一种必然，事实上在当时也起到了应有的作用。但是又必须坚持少杀、慎杀，以确保死刑的正确适用，团结最广大的人民群众为社会主义服务。建国五十多年来我国基本坚持了这一基本思想，这是因为：首先从历史的角度讲，我国具有重刑传统，在长期的封建社会中形成了“以刑为主、诸法合体”的法律体系，尤为强调死刑的惩戒和震慑作用。历史与现实是有着不可分割的联系的，废除死刑是需要一个过程的。同时，在长期的历史进程中形成的、属于中国文化一部分的报应观念仍具有相当影响力。广大民众对严重的刑事犯罪有着强烈的报应观念，“不杀不足以平民愤”。死刑的安抚、平息作用在一定时期有着不可替代的作用。从现实的角度讲，现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、破坏社会经济秩序、侵犯公民人身权利的犯罪，犯罪呈现国际化、暴力化、智能化的趋势，保留死刑有利于惩治这些严重的犯罪，从而维护国家和人民的利益。保留死刑也有利于我国刑罚目的的实现。死刑的惩罚、威慑、预防和安抚作用，对实现刑罚目的有着重要意义，是由我国的基本国情决定的。

　　五、我国死刑制度设计的构想

　　对死刑罪名的设置应当立足于以下几个方面：首先，死刑罪名的设置要考虑我国现行的死刑政策，因为死刑政策对死刑立法、死刑司法以及死刑运作的各个环节各个过程都具有无以替代的重要作用，死刑政策是设置死刑罪名和限制死刑的“灵魂”和“统帅”;其次，死刑罪名的设置要考虑刑罚的理论根据，因为，死刑作为一个刑罚，无疑要具有其存在的理论根据，死刑赖以存在的理论根据正是立法上如何设置死刑罪名以及如何限制死刑罪名的理性所在;再次，要注重死刑罪名的设置可否促进刑罚目的的实现，因为，刑罚目的是一国统治阶级运用刑罚包括死刑所意欲达到的主观期望，立法上如何设置死刑、司法上如何运用死刑归根结底是为了实现刑罚目的，刑罚目的是否实现在一定程度上说明了刑事立法是否科学和合理。如果仅仅从报应的角度而言，死刑只能并且也仅仅应当适用于故意杀人罪;如果仅仅从功利的角度来说，死刑只能并且也仅仅应当适用于运用死刑可以减少此类犯罪的罪名。7另外，死刑罪名的设置还要考虑到现今社会中人民群众的社会心理和承受能力以及国外存置死刑的国家和地区对死刑罪名设置的立法趋势。

　　(一)人性化的刑事政策

　　防止错杀、尊重人的生命权利、推进刑罚的文明与进步以及建设有利于市场经济发展的宽松环境等方面看，逐步减少立法的死刑数量，应当成为我国现行刑法完善死刑制度的一个发展方向;扩张死刑的观点既不符合党和国家关于“保留死刑，限制适用，严禁错杀”的死刑政策，在实践和理论上也是缺乏根据的，应当予以否定评价。小平同志指出：“我们对刑事犯罪活动的打击是必要的，今后还要继续打下去，但是只靠打击并不能解决根本的问题。翻两番、把经济搞上去才是真正治本的途径。”8重温小平同志的教导，我们可以得出这样一个结论：预防犯罪，最根本的还是要发展经济，坚持“综合治理”的方针，而不是一味地强调重刑、增加死刑。

　　(二)刑事立法

　　死刑改革，首相应该从立法上限制死刑的适用范围。这主要表现在实质缩小死刑的适用范围以及死刑执行制度等方面对死刑进行限制。

　　1、缩减立法中的死刑罪名

　　首先，废除绝大部分贪利犯罪的死刑。贪利犯罪主要指经济犯罪与财产犯罪。综观一些国家的死刑废止实践及其途径，那些废止死刑的国家，他们往往是先从立法上废止经济犯罪和财产犯罪的死刑或者将立法上的死刑设置弃而不用。世界上保留死刑的国家，一般都把刑法中的死刑条文限于旨在剥夺他人生命权利的犯罪，鲜有对单纯贪利犯罪规定死刑的立法例，这在一定程度上反映了死刑的刑罚等价观念。贪利性犯罪的死刑规定应在削减之列，这是由生命与财产权的价值衡量所决定的。破坏经济秩序的犯罪所侵害的财产利益和经济利益与人的生命是不能等价的，其危害性质和程度都明显小于危害国家安全、危害公共安全和暴力侵犯人身、财产的犯罪。而且，从国外的通常经验和做法来看，治理经济犯罪主要靠严格管理、行政处罚和经济处罚，而不是求助于死刑。只有国家完善经济管理法规，强化经济管理秩序才能有效地预防经济犯罪的发生。我国在经济管理方面，既然十分重视国外先进的管理经验，那么，与此同理，治理经济犯罪，也应当借鉴国外的做法，取消经济犯罪的死刑。9

　　其次，我国现行刑法中的军事犯罪，有十二个罪名规定有死刑。这些犯罪有些是战时与平时都可以发生的，有些犯罪则只能发生在战时。从军事司法的情况看，还未见到使用死刑的这类案件。可见对军事犯罪规定这么多的死刑也是备而无用，完全可以废除非战时军事犯罪的死刑。

　　最后，废除危害国防利益罪中的死刑罪名。作为新增设的一类犯罪，九七刑法第七章共用十四个条文规定了二十一种危害国防利益的犯罪，其中，用两个条文规定了破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和故意提供不合格武器装备、军事设施罪这两种死罪。笔者认为，刑法增设的这两种危害国防利益的死罪，由于它们并不直接危及人的生命和国家安全，对之适用死刑似与罪刑等价的观念不符。再考虑到上述我们所论证的设置死刑的理念，此两种犯罪即不应动用死刑。总之，本章中的死罪规定应当予以废除。

　　通过上述处理，我国刑法中的死刑罪名可以进一步减少。这样的规定，既符合我国现阶段不得不保留死刑的现状，又不违背限制死刑、逐步废除死刑的人类法制文明的潮流，而且不至于和国际上其他国家的死刑立法悬殊太大给国际间刑事司法合作带来不便。对现阶段我国的死刑立法来说，是一个较合理的选择。

　　2、对死刑的执行在立法加以限制。

　　我国刑法规定了死缓制度，在性质上，类似与外国刑法中的死刑易科制，在减少死刑的执行上具有重要意义。但目前在使用死缓制度方面还存在一些问题。主要表现在认识上，一是没有充分强调死缓制度适用的对象是罪行极其严重应处死刑的犯罪人，有人把死缓适用的对象理解为罪不当死的犯罪分子，实际上降低了死缓适用对象的规格;二是对于“如果不是必须立即执行的”缺乏统一的理解，各地司法机关在适用上各行其是。

　　“如果不是必须立即执行的……”笔者对这一规定的基本理解是：(1)如果不立即执行死刑，则无法控制该重大犯罪人对社会造成的危害;(2)如果不立即执行死刑，则可能引起社会动荡;(3)如果不立即执行死刑，则无从体现社会的公平与正义。这三个条件具备其一，则应当判处死刑立即执行，如犯有死罪的重大黑社会犯罪集团的首要分子等等。反之，不具备上述条件之一的，都应当适用死缓。

　　(三)刑事司法

　　除了在立法上对死刑做出实体与程序的限制外，在司法过程中也应该严格限制死刑的适用。立法限制对于减少死刑来说固然重要，但司法限制从某种意义上说更为重要。司法机关如果适用不当，滥用死刑，就会造成误判难纠的后果。

　　笔者认为对死刑的司法限制应体现在以下几个方面：

　　首先，从严解释死刑的适用范围。在法律规定不明确的情况下，应当按照从严解释的原则，严格限制死刑的适用范围。如我国诸多行政法律都规定了刑事责任的条款。从立法技术规范角度探析，立法目的显然是为了提高法的综合调控能力，但凡关系到死刑的适用的，只能限制解释，不可随意的扩大解释。

　　其次，在审判实践中从严定罪从严适用死刑。审判机关适用死刑关系到剥夺犯罪人的生命权利，应当牢固树立正确的死刑理念，从严掌握死刑的适用。禁止将非死刑罪名定为死刑罪名，在判处死刑时，务必按照适用死刑的法定基准并且罪行极大、有法定从重情节的，判处死刑。对有自首、立功等法定从轻情节的不处死刑，对于是否应当判处死刑立即执行争议较大的，不处死刑立即执行，而应判处死缓，以示慎重。不能简单地按照少数服从多数的原则，一判了之。

　　再次，从严核准。死刑的适用关系到剥夺犯罪人生命权利，因而也应慎之又慎。为此我国刑事诉讼法规定了死刑复核程序。我国刑法第四十八条规定，死刑案件除由最高人民法院判决的以外，都应由最高人民法院核准。这一规定对于严格控制死刑的实际使用，具有十分重大的意义。因为最高人民法院对于刑事立法精神有着更准确的理解，在审查核准死刑案件时，对于死刑的适用把关更严。

　　为适应从重从快打击严重刑事犯罪的需要，最高人民法院将杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权授予省、自治区、直辖市的高级人民法院行使，并将云南、广东两省的毒品死刑案件的复核权，授予两省高级人民法院行使。根据法律规定，最高人民法院应尽早将死刑案件的复核权全部收回，为控制死刑提供基本的程序保障。

　　六、中国刑法死刑的发展趋势

　　我国刑法目前所规定的死刑制度，是现阶段中国社会正义的必然要求，亦是我国刑法的价值取向。首先，死刑是基于理论正义的必然要求，对于那些罪大恶极的人处以死刑，是人伦道义、公平正义的具体体现。非此，则不足以维持法律的公平。杀人者处死，罪有应得。如果杀人者不死，则意味着对一人的宽容而对大多数人的残忍。应杀而赦，遗患无穷。因此，保留死刑，实属天理昭然。其次，死刑的适用是人道主义的要的要求。如果对杀人者宽容，那么更多的善良公平会丧失鱼杀人犯之手，这才是真正的不人道与反人道。国家有保护公民的人身和民主权力之责，犯罪行为危害国家安全，侵犯其他人的合法权益，当一般刑罚不足以制止市，当然可以适用死刑加以制止。

　　目前，大多数国家由于人权运动的推动，国家对死刑的态度大多趋于否定。如前所述，目前通过立法程序废止死刑的国家已超过半数。而且，保留死刑后在实际上废除死刑的国家情况各不相同：有很大一部分国家及对谋杀罪、战争罪等几个特别重要的罪名适用死刑，如美国;有些国家虽然宣称适用死刑，但实际上很少适用死刑，。如日本。所以，目前，仅一半国家虽保留有死刑，但其中不少国家都抱死刑作为不得已的除恶方法，这并不等于这些国家都推崇死刑。就目前的法律发展趋势而言，废除死刑的国家总数在近几十年内还会增长。这种国际大环境对中国人的观念七大潜移默化的作用。

　　曾经有学者对我国的死刑的废除作了预测，虽然时间很难预料，但通过人们观念的转变，统购刑事立法、司法、理论研究的共同努力，中国最终废除死刑这一目标最终实现并非遥遥无期。毕竟中国不是世界上废除死刑的首创国，我们有足够的经验教训可以借鉴，而且中国在未来几十年间，经济、政治、文化必然会有大的发展，特别是人民群众社会主义法制观念必然会有大的飞跃，人们的司法理念也会发生巨大转变，这都是我国死刑制度走向废除的积极条件，中国刑法将会更加人道化。

　　参考文献资料

　　1 《刑法学》，翟文科，中国财政经济出版社，2001年5月第1版.

　　2 胡云腾著《死刑通论》中国政法大学出版社，1995年版第170页.

　　3 王铁崖等。国际法资料选编[M] 北京:法律出版社，1993.112-114.

　　4 赵秉志.刑法总论问题探索[M]. 北京:法律出版社，2003.135.

　　5 陈兴良主编《刑种通论》，人民法院出版社1993年版第43页.

　　7 参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第361页。

　　8 邓小平文选[M],第3卷.北京:人民出版社,1993.89.

　　9 参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第304、311页。