平等原则在死刑执行方法中之贯彻 - 刑法

　　一、冲突：人道与平等

　　1979年刑法第45条规定，死刑用枪决的方法执行。而1997年修订的刑法没有规定死刑的执行方法。1996年修订的刑事诉讼法第212条第2款规定，死刑采用枪决或者注射等方法执行。1998年6月29日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第345条规定，死刑采用枪决或者注射等方法执行;采用注射方法执行死刑的，应当在指定的刑场或者羁押场所执行，具体程序，依照有关规定;采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先报请最高人民法院批准。根据我国刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释的规定，我国的死刑执行方法除了枪决和注射外，还包括其他的执行方法。 一般认为，其他的死刑执行方法只能是比枪决、注射更加人道、科学、文明的方法。 但是到目前为止，司法实践中还没有出现使用第三种方法执行死刑的案例。所以本文主要就枪决和注射的死刑执行方法进行探讨。

　　我国的刑事法律之所以将注射也作为死刑的执行方法，主要是为了顺应刑罚执行人道化的历史潮流。刑罚执行应当遵循人道主义是指刑罚的执行应当符合人性，禁止使用残酷的刑罚执行手段。刑罚执行人道化已经成为世界潮流，国际社会先后通过了《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处遇公约》等若干国际公约以促进刑罚执行的人道化。我国缔结、参加了相关的国际公约，自然产生了履行相应国际义务的责任。而注射执行死刑能够减少被执行人的痛苦，被称为世界上最人道的死刑执行方法。 所以有关立法工作者指出，我国刑事法律增加注射执行死刑的方法是为了更好的体现革命人道主义精神。 2001年9月13日最高人民法院的昆明会议更是明确指出，采用注射方法执行死刑，是我国法治建设逐步健全和完善的具体体现，是死刑执行制度向文明化、人道化方向发展的重要标志。

　　不可否认，我国刑事法律将注射规定为死刑的执行方法体现了刑罚执行的人道主义和社会文明进步。但不应忽视的是，规定两种以上的刑罚执行方法会对适用刑法人人平等原则构成威胁。既然注射是更加人道的死刑执行方法，那么枪决就是相对而言不人道的死刑执行方法。这就意味着对不同的被执行人采用不同的方法执行死刑破坏了适用刑法人人平等原则。在同一主权国家领域内，有的法院采用了注射方法执行死刑，有的法院采用枪决的方法执行死刑; 即使是在同一法院，对有的被执行人采用注射方法执行死刑，对其他的被执行人采用枪决方法执行死刑。 我们很难想象平等原则得到了适用和尊重。更为严重的是，对于贪官、高官普遍采用注射执行死刑的方法，而且往往是该贪官、高官在某一地区首先“享受”注射执行死刑的待遇，这是否是在“照顾”贪官、高官? 在这个意义上并不夸张的说，注射是虎头铡，而枪决是狗头铡!

　　二、解析：历史趋势与适用刑法人人平等原则

　　我国刑事法律规定了多种死刑执行方法，我们认为需要进行进一步的检讨和反思。

　　规定多种死刑执行方法违背了刑罚发展的历史规律。从刑罚的发展历史来看，死刑的执行方法是从多元化走向一元化。历史上，世界各国处死犯人的方式五花八门、形形色色。例如，古希伯来的死刑分为石击刑、火刑、斩刑与绞刑四种;古印度的死刑分为斩刑、桩刑、火刑、象踩刑、溺刑、热油刑、兽食刑、分尸刑与箭射刑等多种;古巴比伦的死刑分为溺刑、焚刑、斩刑、绞刑等;古希腊的死刑有毒杀行、十字刑、石击刑、绞刑与车盘刑等;古罗马的死刑包括杖毙刑、斩刑、绞刑、十字刑、兽食刑、鸡犬蛇猿分食刑与焚刑等。 但是近现代死刑改革的趋势是实现执行方式的单一化。1789年的法国刑法典将原有的车裂、绞首与焚刑等死刑方法彻底废除，仅保留斩首一种。1820年英国以废除对叛国罪的肢解刑为契机，废除了所有折磨性死刑，而代之以单一的死刑执行方法，即绞刑。1877年德国刑法典也只保留了斩首，而废除了所有其他严酷的死刑执行方法。因此，世界各国对死刑执行方法变革的基本历史趋势是：彻底废除野蛮残酷的死刑执行方法，代之以简便易行、效果迅速而且痛苦最少且最人道的方法，并使得死刑的执行方法趋于统一。

　　我国的死刑执行方法也是遵循从复杂到简单的历史规律。秦朝是我国历史上第一个统一的封建制国家，秦朝的死刑执行方法有弃市、戮、腰斩、枭首等14种之多。 北齐律在我国刑法史上具有承前启后的重要历史地位。据《隋书•刑法志》记载，北齐律规定了罄、绞、斩、枭首、裂五种死刑的执行方法。而在隋朝，刑名体系中只有绞、斩两种死刑执行方法，以后唐、宋、明、清皆袭隋制， 但是在实践中存在凌迟、腰斩等法外的死刑执行方法。1905年清王朝正式废除了凌迟、枭首、戮尸之类的加重死刑，而只保留了绞刑与例外情况下的斩刑。1928年国民政府所颁布的刑法将枪决规定为执行死刑的唯一的法定方法。

　　从当今各国死刑执行方法规定的情况来看，死刑执行方法一元化也是主流。根据现有资料，采用两种以上死刑执行方法的国家共有36个，仅仅占全部135个国家的26.7%。 而且采用两种以上死刑执行方法的国家主要是集中在政治经济不发达的非洲国家和信奉伊斯兰教的中东国家，它们共有25个，占采用两种以上死刑执行方法国家的69.4%。

　　因此，死刑执行方法的一元化是刑罚发展的必然规律，是世界各国立法的主流现象。而支配死刑执行方法一元化发展的根本原因是刑法适用的平等原则。死刑执行方法的一元化的目的是为了实现并保证行刑的平等。行刑方法的不同，必然导致受刑之苦不同，因此，只有以同一方式来执行同样的刑罚，行刑才有其平等性可言。

　　法律面前人人平等是我国宪法的原则，1997年刑法将宪法的平等原则具体化为刑法的基本原则。刑法第4条明确规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。平等原则成为法律的重要原则在技术层面上是由法律内在的特点所决定的。法律具有抽象性，是为了普遍适用的规范而不是为了个别情事而设计的规范。作为普遍性的规范，必然要求对于同样的情况同样的适用。而在价值层面上，人生而平等，人格不存在高低贵贱之分，相同的人格应当受到同等的对待和尊重。在心理层面，法律规范的平等适用可以给社会个人提供确定的心理预期，从而满足安全的心理诉求。霍布斯就明确指出：“人们的安全还要求具有主权的个人或者议会对所有各等级的人平等施法。”

　　平等不是彻底的平均主义，而是允许例外。但是例外的处理应当具有正当性，是可以获得刑法理论的支持，是可以为社会的伦理观念所接受，是符合社会正义的观念。社会和经济的不平等应当如此安排，(1)使得这种不平等在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者，(2)使得该机会向社会全体成员开放。 例如对同样的罪行，未成年人应当从轻或者减轻处罚，并不是破坏了刑法的平等原则，而是由于未成年人不具有完全的刑事责任能力，责任较轻，所以判处相对较轻的刑罚。未成年是任何人都必须经历的过程，是公平平等的向全体社会公众开放，所以对未成年人从宽处罚符合社会的正义观念。但是相反的，如果仅仅由于被告人的身份、职位、种族、宗教信仰、经济地位不同而给予轻重不同的刑罚则是对平等原则的公然违反，也是和正义观念格格不入。所以，如果对于贪官、高官采用注射方法执行死刑而对一般的犯罪分子采用枪决方式执行死刑显然是与平等理念相冲突。

　　适用刑法人人平等原则是刑法的基本原则，贯穿刑法的始终，它不但是定罪原则、量刑原则，也是行刑原则。适用刑法人人平等原则是司法原则，是司法平等而不是立法平等， 是平均正义问题而不是分配正义问题。在司法平等的层面上，所谓平等的含义就是，凡是被法律视为相同的人，就应当以法律所确定的方式平等对待。 今天的司法并不会在人与人之间作出区别，只要两个人都具有人的特征，那么他们在司法的眼里都应当是平等的。 平等行刑要求对于被法律认为是相同的人都应当采用相同的手段、方式执行刑罚。被判处死刑立即执行的罪犯在我国法律面前享有相同的法律权利，负有相同的法律义务，在法律面前是完全相同的人，应当采用相同的方法执行死刑。注射方法与枪决相比而言具有痛苦小，死亡迅速的特点， 枪决与注射给被执行人带来的痛苦显然是不一样的，所以，对于被执行人适用不同的死刑执行方法违背了适用刑法人人平等的原则。

　　目前为多种死刑执行方法并存进行辩护重要的的理由是我国各地的经济发展的水平不同，注射执行死刑需要较高前期投入和人员培训，经济落后的地区没有条件采用注射方法执行死刑。这显然是站不住脚的。第一，在刑事法律关系中，权利义务的主体不是犯罪人(被执行人) 和具体的人民法院，而是犯罪人(被执行人)和国家， 具体的人民法院只是代表国家行使审判的权利。平等适用刑法是具体人民法院的义务，更应当是国家的义务。国家有义务保证在其境内所有的案件都得到平等的定罪、平等的量刑、平等的行刑。所以在刑事法律关系的层面上，国家内部区域的经济差别是不可能作为国家不平等行刑的辩护理由。第二，该辩护理由的潜台词是法院采用哪一种死刑执行方式是由当地的经济发展条件所决定的，这是没有刑法理论基础，也得不到社会伦理的支持。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》的规定，死刑由原审法院执行。而根据我国刑事诉讼法第24条规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖;如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。因此我国的刑事诉讼法在地区管辖的问题上是以犯罪地人民法院管辖为原则，而以被告人居住地的人民法院管辖为例外。当今中国在经济上仍然属于农业社会，社会成员的地区流动并不明显 ;我国的宪法没有规定公民具有迁徙自由的权利，同时我国的户籍制度并不鼓励甚至在一定程度上限制社会成员的地区流动，因而在我国人口流动并不是社会的常态。所以犯罪地和行为人的出生地往往一致，其逻辑结果就是行为人因为出生在经济落后的地区而被剥夺采用更加人道的死刑执行方法的资格。这恰恰是地区歧视。毫不夸张的说，这等于事实上承认经济发达地区的犯罪分子是优等人、上等人，有权利享受人道的死刑执行方法;而经济落后的地区的犯罪分子是劣等人、下等人，没有资格被注射执行死刑!

　　综上所述，我国刑事法律规定多种死刑执行方法违背了死刑执行方式一元化的历史潮流，造成了适用刑法人人平等原则的适用危机。三、重构：权属与程序

　　我国刑事法律将注射规定为我国死刑的法定执行方式，其出发点是为了实现刑罚(死刑)执行的人道化，这是值得欣赏和肯定的。但是由于规定了两种不同的死刑执行方式，容易和我国刑法规定的适用刑法人人平等原则冲突。刑罚(死刑)执行人道化是我们必须坚持的方向，在我国短期内不可能废除死刑的情况下，坚持死刑执行方法的人道化改革具有非常重要的现实意义。但是道德良心告诉我们，不能把这种人道仅仅赋予具有一定的职务的官员，也不能仅仅赋予出生在经济发达地区的犯罪分子。那么是否可以在不改变现有的法律规定的前提下，通过一定的制度设置化解刑罚执行人道原则和适用刑法人人平等原则之间的矛盾呢?笔者认为以正当程序原则为指引，通过建立死刑执行方法确定程序是完全可以解开这一症结的。

　　首先，应当明确被执行人具有死刑执行方法的选择权和决定权。我国的刑事法律明确规定了两种死刑执行方法，但是对于死刑执行方法的选择权与决定权的归属没有明确规定。在刑事法律关系中被告人和国家是权利义务的主体，死刑执行方法的选择权和决定权要么是由国家享有，要么是由被执行人享有。

　　如果死刑执行方法的选择权和决定权由国家享有，而注射是相对人道的死刑执行方法，那么国家就有义务说明其做出具体决定的理由，尤其当国家选择了枪决的执行方法。在历史上国家设计出花样繁多、轻重不同的死刑执行方法是为了实现所谓的“罪责刑相一致”原则。即如果罪行越严重，责任越大，那么适用的死刑执行方法就残酷。这是报应刑观念和威慑刑观念相结合而产生的怪胎，但是它在人道主义的诘难之下而逐步退出历史舞台。勿庸置疑，我国刑事法律规定的数种死刑执行方法不是为了刻意追求所谓的“罪责刑相一致”，也不是为了刻意追求人为制造出的行刑痛苦。恰恰相反我国刑事法律规定数种死刑执行方法是为了逐步减少被执行人的痛苦，实现刑罚执行的人道化。所以，国家是不可能从被执行人的罪行、责任大小的角度论证其确定的具体死刑执行方法的合理性。

　　但是，在刑事法律中只有行为人的罪行和责任才是国家可以加以考量评价的因素。马克思明确指出，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。” 责任是连接犯罪行为与刑罚的桥梁和纽带。刑事责任的大小直接决定着是否判处刑罚，判处何种刑罚以及如何执行刑罚等基本问题。而行为人的地位、性别、宗教信仰等都不是影响刑事责任大小的因素。因此国家在决定死刑的具体执行方法的时候根本不可能考虑行为人的罪行和责任之外的被执行人的地位、职位、性别等其他因素。如果考虑了，则不可避免的违背平等原则。

　　所以国家既不能以被执行人的罪行和责任，也不能以被执行人罪行和责任以外的其他因素解释其所决定的具体死刑执行方法的理由。换言之，国家决定具体死刑执行方法是不讲理由的，是讲不出理由的。因为没有合理的理论支持，所以做出具体的决定只能是随机的、擅断的。实践中司法人员完全可以根据自身的好恶决定死刑的执行方法，实际上是为司法工作人员创造了滥用权力的机会。因为得不到合理的解释，所以做出具体的决定只能是秘密的、不公开的。死刑执行方法既不会记载在终审判决书中，不会出现在死刑核准裁定书中，也没有呈现在死刑执行命令中，而只会在司法机关的内部文书中有所体现。死刑执法方法的确定程序不公开，增加了公众进行监督的难度，提供了孳生腐败的土壤。

　　相反的，如果死刑执行方法的选择权和决定权由被执行人享有，则可以保证平等原则的贯彻和结果的公正性。赋予被执行人选择权和决定权在国外也存在立法例，例如，美国犹他州给死刑犯以用绞或者枪决的选择权。

　　赋予被执行人死刑执行方法的选择权和决定权，具体用何种方法执行死刑是被执行人意志的体现，是对被执行人意志的尊重，是人道主义的具体体现。国家一方面自然就免除了说明义务，另一方面由于所有的被执行人平等的享有死刑执行方法的选择权，不但不会破坏平等原则而且恰恰是平等原则的具体体现。

　　采用何种方法执行死刑，对于具体的执法人员以及国家而言并不是非常重要的问题，但是对于被执行人本人以及其家庭来说却是关系重大。所以被执行人自然会从自身的特点出发仔细权衡利弊，做出理性的决定。被执行人一般会认识到注射执行死刑是痛苦较少、相对人道的死刑执行方法，通常情况下被执行人都会选择注射执行方法。这在事实上会起到取消枪决执行方法的效果，在某种意义上是对我国刑事法律规定的多种死刑执行方法的修正，而与死刑执行方法一元化的立法规律和世界各国立法现状保持一致。采用何种方法执行死刑对于国家来说并会不带来直接的利益，甚至还会带来负利益。缺乏利益刺激的国家自然会表现出一定的惰性，并不会积极主动推动死刑执行方法的改革而在实践中大力推广注射执行死刑的方法。缺乏利益驱动机制，只能依靠强制机制了。所以在被执行人大量选择注射的死刑执行方法，会促使国家履行相应的义务，从而在全国范围内大量采用注射方法执行死刑，实现死刑执行方法的人道化，实现我国刑事法律规定注射执行死刑方法的初衷。

　　当前如果赋予被执行人死刑执行方法的选择权和决定权，可能会带来以下几个方面的问题：第一，部分经济落后地区确实没有实施注射执行死刑的条件。我们认为，对此完全可以通过调用其他有执行经验地区的设备和人员帮助执行来解决，死刑执行车的出现为调用其他地区的注射执行设备及人员提供了物质基础。在法律层面上可以将之视为死刑执行中止的理由，即当注射执行死刑的设备或者人员没有准备完毕之前中止死刑的执行。第二，被执行人大量的选择注射方法执行死刑会增加国家执行的费用。(需要指出的是，采用注射方法执行死刑的费用必须是由国家来承担，如果将该费用转嫁给被执行人或者其家庭，那么很可能造成对富人采用注射方法执行死刑，而穷人却只能“望针心叹”，造成更大的不平等。)但是，人命关天，我们能因为具体的执行方法昂贵而拒绝保证执行死刑的平等和人道吗?如果说人命就值几万元钱是对人生命价值的嘲讽， 那么为了节省几万元钱而不能保证死刑执行方法的平等，是不是对人的尊严极大侮辱呢?

　　其次，应当规定确定死刑执行方法的具体程序。明确且公正的程序是被执行人死刑执行方法选择权和决定权得以实现的保障;如果没有程序的保障，被执行人的选择权和决定权就会大打折扣甚至会变成一纸空文。我们认为，死刑执行方法确定程序的具体内容包括以下几个主要方面：

　　第一，主体因素，即由谁选择和决定死刑的执行方法。正常情况下，如上所述死刑执行方法的选择权和决定权由被执行人享有，当然由被执行人决定。如果被执行人在法定期限内不行使权利，则由执行法院酌情决定。如果被执行人心神丧失不能做出决定时， 应当由被执行人的近亲属代为行使。如果被执行人的近亲属意见不统一时，采用注射方法执行死刑。如果被执行人没有近亲属或者近亲属在法定期限内不行使权利，则由执行法院酌情决定。

　　第二，时间因素，即何时启动死刑执行方法的确定程序。执行死刑以生效的死刑判决为前提。任何死刑案件都必须经过死刑复核程序才能生效。即使是最高人民法院判处的死刑案件也只有在新的合议庭核准死刑后才能生效。 对下级法院审理的死刑案件进行监督是死刑复核程序的功能之一，却不是死刑复核程序的全部功能。死刑复核程序设置的宗旨是为了限制死刑的适用，最大限度的防止错杀、滥杀，所以死刑复核程序是死刑案件独立的且必经程序。因此，当死刑核准裁定书送达被执行人时，被执行人或者其近亲属可以做出选择决定。为了避免过分的延迟死刑的执行，被执行人或者其近亲属应当在收到死刑核准裁定书之日起7日内做出决定。

　　第三，法定形式。被执行人既可以以口头或者书面的形式做出决定。如果以口头形式做出决定的，执行法院应当记入笔录，向被执行人宣读后交被执行人签字、盖章。被执行人近亲属代为决定的，应当以书面形式做出决定。

　　第四，主管机关的职责。执行法院应当在送达死刑核准裁定书时告知被执行人或者其近亲属有权选择死刑执行方法。执行法院应当在被执行人或者其近亲属的决定期期满之日起3日内将执行人或者其近亲属的决定或者执行法院的决定报死刑核准机关。死刑核准法院的院长在收到执行法院报告之日起3日内签发死刑执行命令，死刑执行命令中应当明确载明死刑的执行方法。人民检察院应当监督死刑执行方法的确定程序。

　　四、结语

　　这是一个悖论：我们要实现死刑执行方法的人道化，增加注射方法来执行死刑;但是又对平等原则构成威胁，很有可能使得注射执行死刑蜕变为虎头铡，并使得枪决执行死刑沦为狗头铡。这不是耸人听闻。因为在大多数人中基本实现平等并不困难，困难的是在所有的人中百分之百地实现平等。任何细微的不平等都会摧毁人们对平等的信仰。在不改变现有法律规范的前提下，解开这二难命题的简洁且有效的途径是赋予被执行人关于死刑执行方法的选择权和决定权。这个方案可能并不理想，因为在很多人眼里这是“理想”的不切实际的方案。但是我们还有选择吗?面对现实的不平等，我们相信“什么都不能战胜你们对正义的感情，这种感情并非其他，而是对人类平等的信仰。”