职务犯罪的客观要件认定 - 刑法

　　核心内容：职务犯罪是，指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪，包括《刑法》规定的“贪污贿赂罪”、“渎职罪”和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。本文将为你讲述职务犯罪在客观方面的认定。

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　　(一)利用职务上的便利的认定

　　(二)“将本单位财物非法占为己有”的认定

　　(三)职务犯罪的手段问题

利用职务上的便利的认定

　　“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件。或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。

　　有的学者表述为，指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上的具有的主管、管理或者经手本单位财物便利条件。我们可以从以下两下方面来加以分析。“利用职务上的便利”，包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力;依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限;依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员，司法实务中，对是否包括公务和劳务之便分歧较大。

　　1.对“职务”含义的正确理解。

　　对“职务”词义的内涵《现代汉语词典》中对“职务”的解释为：“职位规定应该担任的工作”。而工作包括体力劳动和脑力劳动，因而职务的范畴应当包括公务和劳务。职务是一项工作，不能与“职权”划等号，职权是指职务范围内的权力。职务包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动。从我国刑法对职务犯罪的规定来分析，1979年刑法只规定了公务犯罪，即刑法中规定的利用职务上的便利而实施的犯罪如贪污罪、受贿罪等。都是国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的犯罪。而1997年刑法不仅规定了国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了许多非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等。

　　刑法规定的后一类犯罪如职务侵占罪，公司、企业和其他单位的人员，无论是实施的犯罪，严重侵犯了公司，企业等单位的合法权益，对公司企业等单位所造成的危害后果都是相同的。刑法并没有将二者仅因利用不同的职务便利而分别规定为两种不同的犯罪。因此，刑法规定的非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，包括了利用从事公务活动之便实施的犯罪和利用从事劳务活动之便实施的犯罪。

　　2.从刑法对犯罪主体身份的规定来理解。

　　职务侵占罪中，利用职务上的便利，究竟是利用从事公务活动之便，还是利用从事劳务活动之便，我们可以从刑法对该罪犯罪主体身份的规定来加以分析。我国刑法凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，同时对其主体予以明确规定，其目的就在于明确规定该罪的构成要件，也为我们认定利用职务之便的含义提供法律依据。

　　如刑法规定的贪污、受贿罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法对职务侵占罪主体规定为公司、企业或其他单位的人员，而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、厂长等领导层人员，因而应该认为刑法对职务侵占罪的主体包括公司、企业或其他单位的职工，即同时包括管理人员和工作人员;其利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动之便和利用从事劳务活动之便。因此，结合刑法犯罪主体的规定，就能正确认定利用职务上便利究竟是否包括利用从事劳务活动之便。

　　3.“利用职务上的便利”与利用职权的关系

　　职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否一定要求行为人具有职权?对此，有观点认为答案是否定的，理由是职务侵占罪中“利用职务上的便利”指的是利用行为人主管、管理、经手单位财物的职责范围内的便利，与是否享有职权无关。笔者认为，刑法规定中的“利用职务上的便利”均是以享有职权为前提的，没有职权就谈不上利用职务上的便利。

　　根据上述司法解释的规定，贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，受贿罪中“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这两条解释中均强调“利用职务上的便利”是利用了权力或职权，行为人根本就没有职权的，即使实施了侵吞公共财物或收受他人财物的行为，比如国有企业中生产线上的工人利用生产中经手产品的机会盗窃产品的，或者某领导的司机利用为领导开车之机为他人说情而收受他人财物的，均不构成贪污、受贿罪。

　　所以，可以理解为，在其他罪名中，“利用职务上的便利”均应要求具有职权的存在。当然，职权与任职是两个概念，具有职权不等于一定是领导。职权的核心是强调具有职务范围内对财物与事项的管理权力。生产线上的工人其职责仅仅是生产产品，不享有对财物进行管理、支配的职权，因此不能成为职务侵占罪的主体。