混合所有制企业贪污罪主体的认定 - 刑法

　　贪污罪的犯罪主体是国家工作人员。《刑法》第三百八十二条第二款对贪污罪又有特殊规定，主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员，而不是国家工作人员。《刑法》第三百八十二条第二款规定在立法原意上有两个明显的特点，一是把“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”作为“在国有企业中从事公务的人员”，与“国家工作人员”并列作为贪污罪的犯罪主体。

　　从立法原意来看，本款完全是基于加强对国有财产保护的立法目的而设立，所以1997年《刑法》修订时，依据当时政资不分、国有资产管理多头、分散割据的现状，将所有涉及国资管理的部门都予以列入，以防缺失。

　　随着社会主义市场经济体制建设深化，我国的国有企业绝大多数将改制为混合所有制企业，国有资产的绝大部分存在于混合所有的股份制企业中。如果这些公司的下属子公司另有合作伙伴，则母公司委托人员作为资产代表进入下属公司的股东会、董事会，如果子公司为母公司独资企业，则由母公司委派人员管理、经营资产。这种国资管理、经营的委托代理“链条”，将成为国资委托代理关系的基本形式。按《刑法》规定，股份公司，即使国资控股的股份公司，对下属子公司的资产委托代理或委派关系，也不属于贪污罪的主体。无形之中，使国资管理、经营的最基本的委托代理“链条”，被排除在贪污罪的主体之外，其现实悖理之处非常明显。

　　按《公司法》规定，股东会只是权力机构，董事会也只负责重大决策与总经理聘用等重大事项，经营、管理完全由总经理以下高管人员掌控。如果只有受委托的人员才能成为贪污罪主体，则所有聘用的高管人员即使犯有贪污罪行？这部分人员具有的职务便利比真正受委托的国资股代表、董事会成员多得多，也不可能按照贪污罪论处。

　　笔者认为：从我国目前实际运作看，一是经营、管理国有资产的委托机构应明确为国家、省、市的国资委与国有资产参股、控股的股份企业。二是国有资产参股，特别是控股公司的高管人员聘用前的遴选，决定都是由组织部门考察，党组织研究决定以后，由董事会履行聘用手续，在职工心目中视同企业领导。他们的贪污行为应视同国家工作人员职务腐败行为。