贪污罪中"其他手段"须具备独有特征 - 刑法

　　刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”对于“其他手段”应如何把握，本文作者提出贪污罪中“其他手段”须具备独有特征。

　　刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪……”在该条中，对侵吞、窃取与骗取三种手段采取的是列举式规定，“其他手段”则是概括式规定。这种立法模式可以严密刑事法网，避免立法漏洞。

　　以列举式规定的侵吞、窃取和骗取三种贪污罪手段，内涵明确，在理解和把握上较少歧义。需要注意的是，对作为贪污罪盗窃罪、诈骗罪的含义相抵牾。

　　侵吞是指行为人利用职务上的便利将自己主管、管理、经手的公共财物据为己有或者使第三者所有。其主要特征，一是侵吞的对象一般是为自己合法管理和经手的财物，但也可以是自己主管的公共财物，二是变合法持有为非法占有。

　　窃取是指行为人利用职务上的便利非法、秘密地取得与他人共同管理、经手的公共财物。其主要特征，一是窃取的对象是行为人与他人共同管理、经手的公共财物，二是行为具有秘密性。

　　骗取是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，取得与他人共同管理、经手或他人合法管理下的，行为人又有权经手的公共财物。其主要特征，一是骗取的对象是行为人与他人共同管理、经手或他人合法管理之下而行为人有权经手的公共财物，二是采取的是虚构事实或隐瞒真相的方法使他人陷入错误认识而处分财产。

　　目前，在理论和实践中较有争议的是“其他手段”的具体范围。笔者认为，“其他手段”尽管是一种概括式规定，但它不是一个什么都可以往里装的“筐”。只有符合下述两点，才属于“其他手段”：第一，不属于侵吞、窃取、骗取；第二，具备独有的特征。因此贪污罪的“其他手段”是指行为人利用职务上的便利实施的不属于侵吞、窃取、骗取并具有独特特征的非法占有公共财物的行为。

　　两种行为类型应当属于“其他手段”

　　1.以贪污为目的挪用公款。实践中表现为：有的挪用公款罪，但若有潜逃的情节，则应以贪污罪论处。挪用公款罪的犯罪目的是暂时非法占有，而贪污罪的犯罪目的是永久非法占有，挪用公款潜逃，表明行为人在主观上已从暂时非法占有转为永久非法占有，行为的社会危害性加大，行为性质发生了变化，应认定为贪污罪。挪用公款携款潜逃不同于侵吞、窃取、骗取，有自己独特的特征，危害性与前三者相当，是“其他手段”的一种类型。

　　2.不属于私分国有资产罪的集体私分公款、公物的行为。集体私分公款、公物是指单位负责人个人决定或集体研究决定，将公共财物分归个人的行为。其特征是：行为方式是分配，并且分配是在一个集体中进行。

　　若私分的对象是国有资产，私分给单位绝大部分人员或全部人员，刑法已将此种行为类型化为一种独立的犯罪即私分国有资产罪，应该将此种行为归入私分国有资产罪之中；若私分给单位少数人或某个人，或私分的对象是国有资产以外的公共财产，因为是集体私分的行为，不同于侵吞、窃取、诈骗，具有自己独特的特征，并且在社会危害性上比侵吞、窃取、诈骗更严重，所以此种行为属于“其他手段”型贪污罪。

　　大千世界，纷繁复杂，我们不可能列举出“其他手段”的所有类型，但判断是否属于“其他手段”的标准是明确的，即是否为不属于侵吞、窃取、骗取并具有独特特征的非法占有公共财物的行为。