贪污罪与挪用公款罪的界定 - 刑法

　　我国《刑法》规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪；国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　一、贪污罪和挪用公款罪犯罪主体

　　贪污罪和挪用公款罪都是特殊主体――国家工作人员。我国《刑法》第九十三条规定：国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

　　国家工作人员根据刑法第九十三条可以归纳为四种情形：

　　国家机关中从事公务的人员：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。另外，在乡镇以上党的机关、政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在判断是否属于的国家机关工作人员这一特殊主体身份的时候，还要看它是否在行使与职权有关的行为即从事公务，及是否依法行使。

　　国有企事业单位、人民团体中从事公务的人员：这一类首先要注意单位的性质必须是国有，只有全资国有的企事业单位才属于刑法上的国有单位，国有资本控股、参股的股份公司其他均属刑法上的非国有单位，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确说明“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。其次，该类人员必须是在行使国家管理职权。

　　国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。受委派从事公务的人员，是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。该类人员主要看做出委派事宜的主体身份，而不问受委派的主体是何身份。不管受委派者原来是委派单位或者接受委派单位的人员，还是从社会上临时招聘的人员均可；不管受委派者原来是国家干部、职工，还是农民、无业人员均可；可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等；只要能够证明这种委派成立委派的形式可以是书面或口头的。注意：接受委派的非国有单位的选举或任命并不能否认国有单位委派的性质，除非原委派单位撤销或者解除了对其的委派。另外，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员转入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表国有投资主体行使管理职权的，均不以国家工作人员论。最后，受委派的人必须是代表国有单位在非国有单位行使国家管理职权。