论毒品犯罪(四) - 刑法

　　走私毒品是一种跨国性犯罪，是毒品犯罪中最严重的一种，因此，各国无不通过刑事立法，对走私毒品的犯罪严加惩处。例如，新加坡法律规定，走私鸦片1200克，大麻500克，大麻粉200克，可卡因30克，海洛因15克以上者，可判处刑。我国《刑法》第347条亦对走私毒品罪作了明确规定。刑法学界对走私毒品罪的法律特征有了较为成熟的通说，笔者在此不再贅述。笔者就司法实践中所遇到的问题进行探讨。在司法实践中，比较难区分的是贩卖走私毒品的定性问题。有一种观点认为，贩卖走私毒品的行为，无论毒品卖到何处，无论转手几次，毒品仍是走私来的，性质未变。因此，任何贩卖走私毒品的行为，都属于违反海关监管，侵犯国家对毒品进出口管制的行为，应定走私毒品罪。另一种观点认为，贩卖走私毒品不是直接走私毒品，而是贩卖已进入国内的走私毒品，在国内贩卖走私毒品，只能属于贩卖毒品罪。

　　笔者认为，贩卖走私毒品的行为如何定性问题不能一概而论，要根据案件的实际情况，根据犯罪行为特征及其侵害的直接案件来确定。根据司法实践和有关法律规定，有下列情形之一的，应定走私毒品罪：

　　（1）非法从境外购买毒品入境后贩卖的，或者走私毒品犯罪分子直接指挥他人贩卖走私的毒品的；

　　（2）境外贩毒分子相互勾结，将毒品运输入境后贩卖的；

　　（3）贩毒分子假道我国将毒品运往第三国或地区，或者在我国境内非法购买麻醉药品，精神药品并偷运出境的；

　　（4）走私毒品集团购买，运输毒品，或者在边境地区与境外走私毒品犯罪分子相互勾结，买卖，运输毒品的。

　　（5）与走私毒品犯罪分子通谋，为其提供货款，资金，实物，或者为其提供运输、保管、邮寄、藏匿等方便的；

　　（6）明知是毒品走私犯罪分子，而直接向其非法贩入毒品供倒卖的。

　　2、贩卖毒品罪

　　贩卖毒品罪是指违反毒品管理法规，转手倒卖或销售自制的鸦片、海洛英、吗啡、大麻、可卡因或国家管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品，精神药品的行为。

　　贩卖毒品是毒品犯罪中数量最多，涉及范围最广的一种犯罪。毒品制造出来以后，必然通过销售来实现其价值并赚取巨额利润，而吸毒者大多也要通过购买毒品来满足自己的需要。因此，毒品的贩卖是毒品从制造到消费过程的主渠道和中心环节。毒品的贩卖已成为全球性问题，世界毒品非法贸易的利润已超过石油利润，每年达5000亿美元，仅次于军火交易。35毒品交易造成了世界毒品的泛滥，是其他毒品犯罪日益严重的一个重要原因。就我国当前各种毒品犯罪来说，贩卖毒品的案件在全部毒品案件中所占比例也是极高的。无论是集团贩卖，或是个人零星贩毒，或是武装贩毒，都呈逐年上升趋势。尤其严重的是，吸毒者“以贩养吸”的现象尤为普遍。因此，贩卖毒品是缉毒中打击的重点对象。

　　世界各国面对日益严重的毒品危害，均在各项禁毒立法中，将贩毒作为重点打击的目标。美国在1987年国会通过的一项反毒品法案中，对贩毒可判处5-10年有期徒刑，严重者可判处40年至无期徒刑。对在学校距离1000英尺内贩毒的罪犯，要加倍判处刑罚，以保护青少年和儿童。对用其他犯罪手段或邮寄方法贩毒的从严打击。马来西亚法律规定，贩卖鸦片1000克，大麻200克，吗啡15克，海洛英15克以上的将被判处死刑。伊朗从1988年开始发起禁毒运动，规定贩卖海洛因，吗啡30克，鸦片5000克以上者，判处死刑。此外，土耳其、埃及、印度尼西亚、沙特阿拉伯、斯里兰卡、泰国等国家的法律规定，对贩卖毒品的严重罪犯，可以判处死刑。希腊、澳大利亚、尼日利亚、英国、日本等国的法律规定，对贩卖毒品罪最高可处终身监禁。近年来，俄罗斯、尼泊尔、古巴、印度等许多国家也都修订了禁毒立法，对贩毒罪规定了极严格的刑罚。

　　贩卖毒品罪的特征已在学界形成通说，笔者不再贅述。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈点意见。在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。

　　有学者认为，贩卖毒品罪的既遂，只要是实施了贩卖毒品行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。36有学者认为，贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂。至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，则并不影响既遂的成立。37有的学者认为，贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂，而无须必须卖出获利。

　　上述三种观点中，第二种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第一，三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第二种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第一，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。

　　笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下：

　　1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。

　　2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品

　　尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。

　　3、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方

　　的毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如，某甲在贩卖毒品海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。

　　4、以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象-毒品作为证据，只有当在交易时人赃并获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定，不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，如果正地进行毒品交易人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处；如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。

　　在贩卖毒品犯罪中，还存在着对犯罪引诱如何界定的问题。犯罪引诱又称“警察圈套”，就是警察设下某种圈套，引人进行犯罪活动，从而取得证据。在贩卖毒品的犯罪中，一般是警察或警察雇用的原犯罪集团的成员，扮作犯罪者，根据已掌握的线索接触嫌疑人，伪装要买或卖毒品，在对方同意并开始交易时当即将嫌疑犯逮捕。这种做法在美国的司法制度下，除毒品案件外，对行贿，宿娼案件为法律所允许。

　　在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情侦查手段破获贩毒案件”就是犯罪引诱，又可分为“犯意引诱”和“数量引诱”。犯意引诱是嫌疑人本没有犯意，是特情提出和促成嫌疑人形成犯意，从而实施贩卖毒品等犯罪行为。而数量引诱，是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展，而是出于某种目的，人为地加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。此外，还存在“间接特情引诱”，是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。对上述不同情形，如何对嫌疑人行为定性，司法实践中存在不同的做法，有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。

　　对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖毒品罪论处；（2）、行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。

　　在美国司法制度中，将与上述情节相同的“警察圈套”案件的定性，以“本来意愿”的原则来处理。根据这个原则，如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人，并不算警察圈套。例如，某人贩毒，扮成吸毒者的警察向他购买大麻毒品使他决定卖给警察，因此而将此人逮捕，因为此人“不清白”，是贩毒者，警察扮成吸毒者向他购买毒品，是提供了一种“机会”。反之，如果警察的做法是“创造性的”那么就属于警察圈套。

　　笔者认为，上述国内学者的观点和美国的“本意原则”，对利用特情手段查获毒品案件或称“警察圈套”案件的处理均有合理及可借鉴之处，但结合我国具体的司法实践，应注意以下问题：

　　第一，对特情手段中的“犯意引诱”（包括间接引诱有），如果行为人原来清白（包括原无涉毒行为或原有涉毒行为，但此时已停止该行为），由于特情引诱使行为人产生犯意，进而实施贩卖毒品犯罪，即前面所称的“创造性”的活动，使原本清白者犯罪，笔者主张应定贩卖毒品罪，但应从轻处罚。因为“创造性”的活动有可能激发行为人的犯罪意图，而不是必然激发其犯罪意图，而且行为人在主观上对其犯罪意图有明确的判断，即他明知贩卖毒品是犯罪行为，而他仍然去实施，这说明其主观上仍有过错，故应认定其构成贩卖毒品罪，但同时考虑到其主观意图是在他人引诱下而产生的，故应对其从轻处罚。

　　第二，对特情手段中的“数量引诱”（包括间接特情引诱），如果行为人原本不清白（有涉毒行为），由于特情引诱，给行为人提供一种“机会”，以查明行为人已经具有的犯罪意图，正在试图买卖毒品，且拥有一定数量的毒品，特情的加入人为地加大了毒品数量，对此情形，应将行为人的行为定贩卖毒品罪，但特情引诱使行为人本不够判死刑的案件演变为可能判死刑的案件，对其因受引诱而实施的那一宗犯罪，应从轻处罚，不宜判处死刑立即执行。

　　第三，对特情引诱的证据，必须经过查证属实，并且须符合刑诉法和司法解释规定的证据条件，方能作为证据使用。

　　在非法经营型毒品犯罪中，其他几项罪名在刑学理论界都有较为成熟的通说，故笔者不再贅述。

　　（三）非法消费型毒品犯罪

　　毒品的消费活动，主要是指毒品的吸食行为，即未经医生允许，非医疗、科研目的吸、食、嗅或注射麻醉药品或精神药品。从前面介绍的情况来看，笔者认为，毒品的消费活动是毒品犯罪的巨大推动力，正是因为有了毒品消费这个大市场的存在，才支撑着巨额的毒品利润，这极大地刺激了毒品的生产者和经营者，所以，笔者认为对毒品的消费群体也要处之以刑罚。我国现行《刑法》规定的非法消费型毒品犯罪包括非法持有毒品罪，引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪，强迫他人吸毒罪和非法提供麻醉药品，精神药品罪，容留他人吸毒罪等。这些罪名在刑法学界已形成通说，笔者不再贅述。笔者认为，我国《刑法》未将吸毒行为列为犯罪是不利于贯彻全面禁毒的立法精神，也是不利于法律条文内部的协调统一，更不利于国际间的反毒品法律合作。在司法实践中通常认为，吸毒者本身亦是受害者，如果仅仅是吸毒，而未实施其他的毒品犯罪行为，那么其危害的仅仅是自己的身体健康，而不危及他人，都不能认定吸毒者的吸毒行为是犯罪。笔者不同意这种观点，认为没有将吸毒罪列入《刑法》是立法上的一个缺陷。主要理由如下：（1）、不利于贯彻全面禁毒的立法精神。全面禁毒是我国对毒品违法犯罪活动所采取的一贯立场，这一立场在《刑法》中作为毒品犯罪的立法指导思想得到了比较具体和比较全面的贯彻。这从《刑法》规定的诸多罪名中，可以得到确切地说明。在《刑法》第6章第7节的9个条文中，共规定了12个罪名，主要有前面已介绍的走私，贩卖，运输，制造毒品罪，非法持有毒品罪，非法种植毒品原植物罪，容留他人吸毒罪，以及教唆、引诱、欺骗、强迫他人吸毒罪等。但是，唯独吸食、注射毒品行为不是犯罪行为。这同运用刑罚手段全面禁毒的立法思想是不吻合的。（2）、不利于法律条文内部的协调统一。根据《刑法》第354条之规定，容留他人吸食、注射毒品的行为，不仅构成犯罪，且处刑不轻。而作为接受对方所提供的方便条件的吸用毒品者，却并不构成犯罪，而且即使屡教不改，最多也只能给予劳动教养这样的行政处罚。这种处罚悬殊的法律责任是有悖于法条之间的协调统一的立法原则的。（3）、不利于国际间的反毒品法律合作。纵观当今世界各国的刑事立法和禁毒法规，绝大多数国家都把吸用毒品作为一种犯罪行为，并规定了相应的刑罚和保安处分措施。我国若不把吸用毒品行为列为犯罪，极不利于反毒品国际合作。故笔者认为，设立吸用毒品罪在目前的形势下有其必要性和现实意义。

　　第一，吸食、注射毒品在中国的势态及造成的社会危害。

　　根据我国公安部门登记在册的全国吸毒人数：1991年为14.8万人，1995年为52万人，1999年为68.1万人，2002年则突破100万人。截至1999年底，全国累计报告的17316便艾滋病感染中，同静脉注射毒品感染的占72.4%，中国已由毒品过境受害国转变为毒品过境与消费并存的受害国。在我国的司法实践中，吸毒在客观上为走私、贩卖、运输、制造等毒品犯罪提供了基础，同时也成为了诱发盗窃、抢劫、诈骗等刑事犯罪的重要原因。

　　第二，现行对吸食、注射毒品行为的惩戒措施与方法无力

　　我国对吸食、注射毒品的惩戒措施与方法主要有强制戒毒，治安处罚，劳动教养等。根据国务院1995年《强制办法》，对吸毒成瘾的人实行强制戒毒，强制戒毒的期限连续计算可达1年，对强制戒除后又吸毒、注射毒品的，可以实行劳动教养，在劳动教养中强制戒毒。但是，上述惩戒措施收效甚微。据昆明市强制戒毒所对1990-1993年收治的8000名吸毒者的调查，综合复吸率为85%，其他15%的人员吸毒致死，继续吸毒并以获得毒资为目的进行犯罪的仍占相当一部分比例。根据司法部预防犯罪研究所1998年的调查报告显示，以广东省为例，强制戒毒率不足10%，在省劳教局对场所内373名女性吸毒劳教人员的调查中，强制惩戒措施和方法对吸用毒品者来说显得苍白无力。

　　第三，我国将“禁吸”作为禁毒工作的首要任务。

　　在2000年6月国务院发表的《中国的禁毒》（白皮书）中，提出了“四禁”并举，堵源截流，严格执法，标本兼治的禁毒工作方针。将1997年全国禁毒工作会议制定的“三禁”并举，即“禁种、禁贩、禁吸”，改为“四禁”并举，即“禁吸、禁贩、禁种、禁制”。从而可以看出，我国政府将禁止吸毒放在了禁毒工作的首位，体现了禁止吸毒对惩治毒品犯罪的重要作用和意义。

　　第四，鉴外国禁毒立法经验，加强国际禁毒合作。

　　在外国禁毒立法中，将吸毒作为犯罪规定的主要有：意大利《刑法》第729条规定，滥用麻醉品的处6个月以下拘役或4000里拉以上8000里拉以下罚金。日本《刑法》第139条第1款规定，吸食鸦片者，处3年以下的惩役。韩国《刑法》第201条至204条规定，吸食鸦片或注射吗啡的，以牟利为目的提供鸦片吸食或吗啡注射场所的，处5年以下劳役，可以并处10年以下停业资格或200万以下罚金。印度《麻醉药品与精神药品法》规定，非法消费可卡因，吗啡，海洛因或被中央政府规定为危险毒品的，处1年以下监禁，并处或单处罚金；非法消费其他毒品的处6个月以下监禁，并处单处罚金。不仅大多数国家将吸用毒品的行为列为犯罪，我国的分湾地区也将此行为列为犯罪。台湾《刑法》第262条规定，吸食鸦片或施打吗啡或使用高根，海洛因或其化合质料者，处六个月以下有期徒刑，拘役或五百元以下罚金。

　　综上所述，笔者认为，为体现全面禁毒的立法精神，为使法律条文内部协调统一，为进一步加强国际禁毒合作，为摧毁毒品消费市场，应当将非法吸用毒品的行为界定为犯罪。

　　（四）毒品犯罪的连累犯

　　在刑法理论上，连累犯是指事前没有与他人通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况而故意地以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。刑法中规定的包庇毒品犯罪分子罪，窝藏，转移，隐瞒毒品，毒赃罪都是毒品犯罪的连累犯。38这些犯罪妨害司法机关对毒品犯罪的刑事追究，因而应当以犯罪论处。毒品犯罪的连累犯在刑法学界已有较为成熟的理论，笔者就不再贅述。

　　五 毒品犯罪的综合治理与防范

　　通过上述对毒品滥用和毒品犯罪产生的原因和条件的分析，使我们认清了毒犯罪的复杂性，因此，决定了对毒品犯罪的防范，不能单单只依靠刑罚的制裁，而应实行综合防范，全面治理。在制定毒品犯罪的综合治理与防范措施时，应做以下几方面：

　　（一）确立毒品犯罪综合治理与防范的立场、方针和目标